Договор аутсорсинга с точки зрения права
Вопросы применения заемного труда путем заключения договора аутсорсинга возникли и активно обсуждались уже давно. Эта тема неоднократно освещалась на страницах журнала. Пик развития отношений с применением заемного труда пришелся на 2006 г., когда был предложен проект федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам». Сегодня мы еще раз обращаемся к этой теме в виду вынесения данного вопроса на обсуждение на осенней сессии Государственной Думы.
Легализовать или запретить
На современном этапе активно применяется на практике заемный труд, несмотря на отсутствие легального его закрепления, на отсутствие правового регулирования отношений, возникающих в ходе его применения. Поэтому говорить о том, что заемного труда нет, равным образом настаивать на том, чтобы его игнорировали, вряд ли уместно. Тем более что государство так или иначе признает сам факт его существования, что подтверждается, в частности, наличием правовых норм, регламентирующих отдельные вопросы налогообложения участников отношений по применению заемного труда.
Нельзя не отметить, что вопросы, связанные с применением заемного труда, весьма актуальны, но по-прежнему носят дискуссионный характер. Отношение к нему противоречивое.
Не случайно заемный труд был одним из вопросов, входящих в предмет парламентских слушаний на тему «Проблемы законодательного регулирования трудовой миграции и деятельности негосударственных агентств занятости в Российской Федерации», состоявшихся 21 апреля 2008 г. Слушания были организованы Комитетом по труду и социальной политике. В парламентских слушаниях также приняли участие представители Правительства Москвы, Ассоциации европейского бизнеса, Международной конфедерации агентств занятости, Федеральной службы по труду и занятости, Общественной палаты, Российского союза промышленников и предпринимателей, Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, частных кадровых агентств. Они обсудили различные аспекты проблем регулирования трудовой миграции и деятельности негосударственных агентств занятости, а также поделились своим опытом в этих вопросах.
В ходе обсуждения проблемы применения заемного труда были высказаны как минимум два диаметрально противоположных мнения:
— необходимость его легализации;
— необходимость запрета либо ограничения его применения.
С одной стороны, частные агентства занятости весьма положительно настроены в отношении применения заемного труда, достаточно активно рекламируют свою деятельность, развивая идею позитивного развития рынка труда с их появлением на территории России, что вполне предопределено целями и задачами их деятельности. Вряд ли можно согласиться с утверждением, что именно частные агентства занятости «создают рабочие места». Создание в частных агентствах занятости дополнительных рабочих мест сопряжено, как правило, с сокращением рабочих мест в организациях, в которые по договорам предоставления персонала направляются временные работники, правовое положение которых весьма сомнительно. Тем более неубедительно прозвучало утверждение о том, что именно частные агентства занятости (не высшие или средние специальные учебные заведения) «обучают специалистов», которые в результате этого становятся востребованными работодателями. Вряд ли можно согласиться с таким мнением, учитывая целевую направленность их деятельности. Частные агентства занятости в соответствии со своим назначением по заказу заинтересованных лиц осуществляют в лучшем случае поиск специалистов, уже подготовленных в соответствии с образовательными стандартами и, как правило, с опытом работы. Образовательная деятельность таких компаний не предусмотрена учредительными документами.
С другой стороны, представители профсоюзов категоричны в своем отношении к заемному труду. По их мнению, применение заемного труда в России необходимо запретить, поскольку это по меньшей мере подрывает экономику нашей страны, нарушает права и законные интересы заемных работников, которые оказались «вне закона».
А.К. Исаев, председатель Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике, выразил свое отношение к заемному труду, пояснив, что не является сторонником жесткой позиции запретить его применение. Подконтрольный путь регулирования отношений, возникающих в ходе применения заемного труда, является, на его взгляд, оптимальным.
Безусловно, закрывать глаза на существование неформальных отношений, фактически существующих в обществе, в частности в виде заемного труда, нельзя. Этому явлению необходимо дать соответствующую оценку, определить его значение с учетом главным образом интересов экономики страны, основную роль в которой надлежит сыграть производительным силам страны — работникам, которые на современном этапе стали наиболее интересным объектом извлечения доходов.
Не учитывать демографическую проблему России в данном вопросе нельзя. В этой связи необходимо дать объективную оценку количественной составляющей трудовой функции заемного работника.
Юридическая природа заемного труда
В соответствии с п. 2 проекта федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» <1> под заемным работником понимается физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с частным агентством занятости по поводу использования его труда в пользу третьих лиц, определенных частным агентством занятости. Следовательно, частное агентство занятости вправе применять труд заемного работника не у одного, а у нескольких работодателей. Это вызывает серьезные опасения относительно интенсивности труда заемных работников, об увеличении нагрузки на их организм, об условиях выполнения ими трудовой функции, связанных с возможными переездами от одного работодателя к другому в течение рабочего дня (смены), что, несомненно, влияет на состояние их здоровья. Нельзя не учитывать также и возможные злоупотребления со стороны частных агентств занятости, заинтересованных, главным образом, в получении дохода с наименьшими затратами.
———————————
<1> Проект федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» // Ваше право. 2006. N 12.
Примечание. Согласно исследованию Ernst&Young подавляющее большинство европейских компаний практикуют привлечение внештатного персонала. В исследовании приняли участие более 600 руководителей европейских компаний с оборотом от 100 млн евро. Из них 70% привлекают внештатный персонал для выполнения хотя бы одной функции, а 20% планируют увеличить число внештатников в следующие два года, 49% опрошенных сообщили, что аутсорсинг позволяет минимизировать затраты. Обычно на аутсорсинг передают бухгалтерские услуги, логистику, информационно-технологическое и телекоммуникационное обеспечение.
«Аутсорсинг позволяет забыть о фиксированных затратах на персонал, таких как зарплата, рабочие места, программное обеспечение, и о рисках, возникающих в связи с взысканием нанесенного работником ущерба», — утверждает глава департамента аутсорсинга компании «Грант Торнтон» Сергей Калинин. Но российские фирмы, по словам экспертов Ernst&Young, реже пользуются услугами внештатников. «Сейчас основные клиенты аутсорсинговых компаний в России — это российские фирмы с иностранным капиталом и представительства и филиалы западных фирм», — отмечает Сергей Калинин. В России немногие предприятия пользуются услугами аутсорсинговых компаний. Отечественные компании неохотно передают на аутсорсинг часть операций, опасаясь потери контроля над бизнесом и стараясь сохранить коммерческие тайны.
Ведущий консультант отдела управления персоналом департамента консалтинга АКГ «Развитие бизнес-систем» Виталий Леонов считает, что аутсорсинговыми услугами активно пользуются еще и холдинги, имеющие многочисленные дочерние компании. «Создать, например, единую бухгалтерскую службу численностью 50 человек дешевле, чем держать в штате десяти «дочек» 10 — 15 бухгалтеров и бухгалтерию в УК для консолидации данных», — пояснил Виталий Леонов.
Как правило, российские компании передают на аутсорсинг весь объем задач, решаемых бухгалтерией, говорят эксперты. По словам Сергея Калинина, «среди клиентов «Грант Торнтон», пользующихся аутсорсингом, чаще всего встречаются представители сферы услуг и розничной торговли, а также телекоммуникационные компании».
Учитывая прямой интерес государства в сохранении производительных сил страны, дефицит которых наиболее ощущается в последнее время, представляется необходимым проведение комплексного исследования:
— максимально допустимых нагрузок на заемных работников с позиции сохранения их здоровья;
— продолжительности рабочего времени заемных работников, исполняющих работу у нескольких работодателей;
— возможного осуществления надзора над применением заемного труда, включая возможность осуществления защиты субъективных прав и законных интересов таких работников.
Таким образом, исследования необходимо проводить комплексные с участием специалистов в области медицины, охраны труда, контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства и законодательства об охране труда.
Наряду с этим представляется, что определить судьбу заемного труда можно только в результате серьезной исследовательской работы в области права.
Для этого необходимо определить характер заемного труда, особенности связей, возникающих между субъектами в ходе его применения, особенности сторон этих отношений. При этом нельзя оставить без внимания и характер самих отношений, существующих сегодня в отсутствие правовых норм, их регулирующих. Отраслевую принадлежность отношений по применению заемного труда в случае его легализации.
В связи с этим представляется весьма оптимистичным заявление председателя Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике А.К. Исаева о подготовке проекта законов о применении труда иностранных работников и применении частными агентствами занятости заемного труда и представлении их на обсуждение в Государственную Думу к осени 2008 г.
В отсутствие надлежащей работы вряд ли можно рассчитывать на полновесный проект закона о применении заемного труда. Вместе с тем закрывать глаза на существование неформальных отношений, складывающихся и существующих в результате прямого игнорирования национального законодательства, представляется недопустимым.
Вызывают серьезные вопросы частные агентства занятости, которые открыто на парламентских слушаниях заявляют о том, что они на рынке России по применению заемного труда уже 10 — 15 лет и «зарекомендовали себя положительно», несмотря на отсутствие легального закрепления заемного труда, который является предметом сделок, заключаемых ими на протяжении длительного времени.
На наш взгляд, не подлежит обсуждению утверждение, что отношение к закону в любой стране должно быть уважительным. Отсутствие правовых норм в ряде случаев позволяет формировать те или иные отношения, которые в отсутствие надлежащего правового регулирования не в полной мере вписываются в правовые рамки. Такие отношения получили название неформальных.
Уже Л.С. Таль отмечал существование так называемых неформальных отношений, которые, возникая на основе признания договорной свободы, не подлежат, «хоть и с некоторою натяжкою, подведению под одну из признанных законом правовых форм» <2>. К неформальным отношениям, как правило, применяется аналогия права или аналогия закона.
———————————
<2> Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Часть I: Общие учения. Ярославль, 1913. С. 105.
Применение аналогии права и аналогии закона
Следует отметить, что случаи и порядок применения аналогии закона, аналогии права предусмотрены рядом законодательных актов.
В частности, правила применения гражданского законодательства по аналогии регламентированы ст. 6 ГК РФ. Так, если отношения, предусмотренные п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ, прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, то к таким отношениям применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Применение аналогии закона допускается при условии, что это не противоречит существу отношений. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Гражданское законодательство, признавая право применения аналогии закона, основывается на следующем:
— признании равенства участников регулируемых им отношений;
— неприкосновенности собственности;
— свободы договора;
— недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела;
— необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав;
— обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.
Правило применения аналогии закона и аналогии права предусмотрено также АПК РФ, ГПК РФ.
Согласно ч. 6 ст. 13 АПК РФ в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).
В соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права).
Вместе с тем следует отметить, что ряд законодательных актов не предусматривает возможности применения аналогии закона и аналогии права, а уголовное законодательство прямо запрещает применение уголовного закона по аналогии (п. 2 ст. 3 УК РФ).
Наряду с этим административное и трудовое законодательство не содержат правила применения аналогии права и аналогии закона. Это обусловлено главным образом особенностями, присущими отношениям, регулируемым указанными отраслями права. В отличие, например, от гражданского права, которое строится на признании равенства сторон, административное право, как и право трудовое, признает равенство участников перед законом.
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 1.4 КоАП РФ лица, совершившие административные правонарушения, равны перед законом. Физические лица подлежат административной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Юридические лица подлежат административной ответственности независимо от места нахождения, организационно-правовых форм, подчиненности и других обстоятельств.
В соответствии со ст. 2 ТК РФ основными принципами правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признаются равенство прав и возможностей работников, обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности, а также на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации. То есть равенство субъектов (участников) как трудовых, так и административных правоотношений законодательством не закрепляется. И это справедливо, поскольку как административные, так и трудовые правоотношения основываются на признании подчиненности одних участников правоотношения другим. При этом нормативное регулирование административных правоотношений осуществляется, как правило, в императивном, централизованном порядке. В то же время трудовым законодательством провозглашена свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности (ст. 2 ТК РФ). Однако условия труда, которые устанавливаются и на которые работник добровольно (свободно) соглашается, не могут ухудшать его положение в сравнении с трудовым законодательством, коллективным договором (соглашением).
Это и предопределило своеобразие метода правового регулирования трудовых отношений, характерными чертами его являются сочетание разнообразных средств установления (изменения) условий труда. В юридической литературе выделяют, в частности, сочетание:
— централизованного и локального регулирования общественных отношений в сфере труда;
— договорного, рекомендательного и императивного способов регулирования <3>.
———————————
<3> Трудовое право России: Учеб. / Н.А. Бриллиантова [и др.], под ред. О.В. Смирнова. — 2-е изд., переработ. и доп. М.: ТК Велби; Изд-во Проспект, 2005. С. 15, 16.
Эти черты обусловлены правилами регулирования трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке, предусмотренными ст. 9 ТК РФ, а также путем принятия локальных нормативных актов (ст. 8 ТК РФ). Эти правила основаны на принципе неухудшения положения работника в сравнении с действующим законодательством.
Принципы регулирования
Трудовое законодательство устанавливает минимальные гарантии работникам, работающим на условиях трудового договора, одновременно предоставляя участникам трудовых и иных непосредственно связанных с ними правоотношений ограниченную свободу договора (в пределах установленных им минимальных гарантий).
Кроме того, локальное регулирование трудовых отношений также ограничено. Согласно ст. 8 ТК РФ работодатель вправе принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, только в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями и с соблюдением процедуры, установленной законом. Принцип неухудшения положения работников по сравнению с трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями закреплен и здесь. При этом в силу ч. 4 ст. 8 ТК РФ локальные нормативные правовые акты, принятые без соблюдения предусмотренного ТК РФ порядка учета мнения представительного органа работников, являются недействительными. В таких случаях применяются законы или иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.
Таким образом, установление новых (изменение существующих) условий труда соглашением сторон, а также путем принятия локального нормативного правового акта ограничено законом. Все это вызывает серьезные сомнения правомерности применения заемного труда, а также использования аналогии права и аналогии закона к отношениям, возникающим в процессе применения заемного труда.
Судебная практика
К сожалению, признавая принцип свободы договора, арбитражные суды в ходе разрешения налоговых споров не всегда дают надлежащую оценку характеру спорных отношений, возникающих в ходе применения заемного труда, которые лежат в основе налогового спора и относятся в связи с этим к юридически значимым обстоятельствам.
Пример. Так, Арбитражным судом Кемеровской области было рассмотрено дело от 26.04.2007 N А27-2493/2007-2 о споре по заявлению ООО «Инвестшахтострой» (г. Ленинск-Кузнецкий) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 о признании недействительным решения налогового органа от 09.01.2007 N 128 в части привлечения общества к налоговой ответственности за неполную уплату единого социального налога, где требования «Инвестшахтостроя» были удовлетворены.
Предметом спора явился договор аутсорсинга, заключенный, по мнению налогового органа, в целях уменьшения налоговой базы. Не рассматривая спор по существу вопросов налогообложения, мы остановимся на юридически значимых обстоятельствах: существе договора и характере отношений, возникших в связи с его заключением.
Судом установлено, что 24.02.2005 ООО ПКФ «Инвестшахтострой» с ООО ПКФ «Союзшахтострой», ООО ПКФ «Ресурсшахтострой» и ООО ПКФ «Кольчугиншахтостроймеханизация» были заключены договоры (аутсорсинга) оказания услуг по предоставлению персонала. По мнению суда, применительно к условиям договоров «аутсорсинг — это способ оптимизации функционирования предприятия за счет сосредоточения деятельности на главном направлении и передачи профильных функций внешним специализированным организациям на договорной основе».
Трудно согласиться с таким выводом, учитывая, что в данном определении предмет договора подменен целями его заключения.
По мнению арбитражного суда, в соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). Учитывая это, Арбитражный суд к договору оказания услуг по предоставлению персонала (аутсорсинг) применил правила гл. 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ, полагая, что оказание услуг аутсорсинга регулируется содержащимися в ней нормами. По договору возмездного оказания услуг аутсорсер обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Рассматриваемые арбитражным судом договоры отнесены к договорам гражданско-правового характера в силу того, что они не содержат условия, присущие трудовым договорам, в частности отсутствуют условия относительно трудового распорядка физических лиц, размера и порядка выплаты вознаграждения за труд, а также иные условия, регламентирующие процесс труда и свидетельствующие об их заключении с конкретными физическими лицами.
Между тем арбитражный суд, формально оценив договор, его содержание, не проанализировал юридически значимые обстоятельства: характер отношений, сложившихся в результате заключения таких договоров.
В соответствии с ч. 3 ст. 16 ТК РФ одним из оснований возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Таким образом, отсутствие трудового договора не служит основанием для заключения, что трудовые отношения с работниками, осуществлявшими выполнение работ на основании договора аутсорсинга, сторонами которого они не выступали, поскольку один работодатель передал их «в пользование» другому работодателю.
Представляется, что арбитражный суд не дал надлежащей оценки правовому положению персонала, который был предоставлен одним юридическим лицом другому юридическому лицу по договору, который, по мнению арбитражного суда, носит смешанный характер.
Предмет договора по оказанию услуги в виде предоставления персонала не может рассматриваться как предмет договора по возмездному оказанию услуг в силу того, что персонал — это в первую очередь участники правоотношений. Не было бы возражений относительно правомерности вынесенного решения, если предметом договора было бы оказание услуги (услуг), в виде той работы, которую должны были осуществить (выполнить) стороны договоров в лице персонала, предоставленного на условиях спорных договоров. Поскольку предоставление персонала влечет за собой его использование (применение), то арбитражному суду надлежало бы выяснить, какие отношения фактически сложились между предоставленным по договору аутсорсинга персоналом и организациями, его получившими.
Не секрет, что аутсорсинг (outsourcing) — форма заемного труда, при которой организация передает своих сотрудников другой компании для выполнения в другой организации определенной работы (оказания определенных услуг), предусмотренной договором гражданско-правового характера, например договором подряда (ст. 702 ГК РФ); договором строительного подряда (ст. 740 ГК РФ); договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. 758 ГК РФ); договором возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ). Следовательно, между сотрудниками, переданными по договору аутсорсинга, и организацией, которой эти сотрудники предоставлены для оказания услуг (выполнения работ), возникают отношения, характер которых необходимо установить, учитывая положение ч. 2 ст. 67 ТК РФ, в силу которой трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3 рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.
Следовательно, при рассмотрении данного спора необходимо определить, какая из организаций (сторон договоров) организует труд персонала, переданного по договору возмездного оказания услуг, и управляет этим трудом. Кому подчиняется переданный по договору персонал в ходе оказания услуг (выполнения работ). Какой договор служит основанием возникновения фактических отношений между оказывающим услуги (выполняющим работы) персоналом, который был передан по договору аутсорсинга, учитывая, что при фактическом допущении работника к работе договор считается заключенным.
Именно такую оценку дал Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в своем Постановлении от 14.04.2004 N А66-6278-03 относительно применения заемного труда по аналогичному налоговому спору по заявлению ООО «Супермаркет АНТЭК «Детский мир» о признании недействительным Решения Межрайонной инспекции МНС России N 1 по Тверской области от 26.08.2003 N 79 о доначислении налогов, пеней за их неполную уплату.
Пример. Применяя труд работников, не состоящих в штате организации, путем заключения договоров управленческого консалтинга с ООО «АНТЭК-Одежда» и «АНТЭК-Тверь», ООО «Супермаркет АНТЭК «Детский мир» имело возможность не выходить за рамки установленной налоговым законодательством численности штатных работников, позволяющей применять правила уплаты единого налога на вмененный доход по розничной торговле.
В ходе рассмотрения спора арбитражный суд, изучив и оценив имеющиеся в деле доказательства и принимая во внимание положения трудового законодательства, согласно которым трудовые отношения возникают и в отсутствие трудового договора, оформленного надлежащим образом, пришел к выводу о том, что фактическая численность работников превышала 30 человек, что не давало оснований для уплаты единого налога на вмененный доход по розничной торговле.
Источник: hr-portal.ru
