Дополнительные, а значит — существенные
В настоящее время в юридической литературе активно обсуждаются проблемы, связанные с дополнительными условиями трудового договора. В статье рассмотрены критерии определения пределов усмотрения работодателя при согласовании дополнительных условий трудового договора. Предложена более подробная классификация дополнительных условий трудового договора, установлены отличительные признаки условия об использовании личного имущества работника, и определено его место в указанной классификации.
Порядок установления дополнительных условий
Практике применения современного российского трудового права присуща тенденция расширения сферы индивидуально-договорного регулирования трудовых отношений, что предполагает все возрастающий интерес к проблемам, связанным с дополнительными условиями трудового договора.
Включение дополнительных условий позволяет, во-первых, учесть квалификацию и деловые качества конкретного работника и тем самым максимально индивидуализировать трудовой договор, во-вторых, учесть возможности и требования работодателя.
Такие условия могут быть самыми разнообразными. К числу часто включаемых в трудовой договор относятся условия об испытании и о неразглашении охраняемой законом тайны. Естественно, что инициатором включения этих условий в трудовой договор выступает работодатель.
Итак, ч. 4 ст. 57 ТК РФ устанавливает, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника, и дает их примерный перечень. В одном из комментариев к ТК РФ сказано, что «Дополнительные (факультативные) условия трудового договора устанавливаются по инициативе сторон (работника и работодателя). Отсутствие их в тексте договора не ставит под сомнение сам трудовой договор — он будет действовать и без дополнительных условий. Однако если заинтересованная сторона настаивает на включении в договор того или иного условия, оно должно быть включено, в противном случае трудовой договор не будет заключен. В этом смысле Все дополнительные условия являются существенными. Например, условие о предварительном испытании, включаемое в трудовой договор по требованию работодателя, не менее существенно, нежели условие о режиме неполного рабочего времени, вносимого в договор по инициативе как того же работодателя, так и работника» [1, с. 121]. И далее: «Перечень дополнительных (факультативных) условий трудового договора, содержащийся в ст. 57 ТК, не является исчерпывающим. Заключая трудовой договор, стороны вправе согласовать любые другие условия, которые могут как конкретизировать содержание трудового правоотношения, так и касаться других аспектов взаимоотношений сторон. Так, стороны могут оговорить использование работником своего инструмента в процессе трудовой деятельности…» [1, с. 124].
Из этого следует, что если работодатель настаивает на включении в трудовой договор условия об испытании, а работник не согласен, то договор считается незаключенным, поскольку в этом случае дополнительное условие становится обязательным и очень «существенным».
Тем самым работодателю предоставляется закамуфлированное право «мотивированного» отказа в приеме на работу. При этом ч. 1 ст. 70 ТК РФ устанавливает: условие об испытании может быть включено в трудовой договор по Соглашению сторон. И «оно не может быть установлено работодателем в одностороннем порядке Помимо трудового договора» [1, с. 166]. Однако «существуют ограничения относительно сферы определения» [1, с. 124] дополнительных условий и их содержания. Причем эти ограничения касаются существа условий, а не процедуры их включения в трудовой договор.
Условие об использовании имущества работника в указанном комментарии отнесено к дополнительным. И поэтому работодатель вправе настаивать на включении в трудовой договор этого условия. Возникает вопрос: если у работника нет такого имущества, то он каким-то образом должен будет его достать? А впоследствии работодатель его забракует и т. п. Отсюда следует, что разговор должен идти о конкретном имуществе работника.
Согласно другой точке зрения, под существенными условиями договора следует понимать такие, по которым «в силу закона должно быть достигнуто соглашение и которые являются достаточными и необходимыми для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности сторон» [2, с. 58]. Поэтому факультативные (дополнительные) условия (об установлении испытательного срока, о неразглашении охраняемой законом тайны и др.) не влияют на существование трудового договора.
На практике согласие работника на включение в трудовой договор условия об испытании обычно предполагается. Поскольку в противном случае работодатель просто не примет его на работу. Работодатель при рассмотрении дела в суде может сослаться на то, что отказал соискателю исключительно из-за возникшего у него сомнения в его профессионализме. Что деловые качества подтверждаются не столько различными «корочками» или записями в трудовой книжке, сколько конкретной работой. А поскольку кандидат отказался от испытания, он боится, что не справится с ней. Получается, что выражение «по соглашению сторон» означает на практике не что иное, как вынужденное согласие работника с условием, навязанным работодателем.
Возникает закономерный вопрос: каким образом (только ли по инициативе сторон) дополнительные условия включаются в трудовой договор или, например, в соответствии с требованием закона? Часть 4 ст. 57 ТК РФ прямого ответа на этот вопрос не дает. В ней сказано, что дополнительные условия «могут предусматриваться» и они должны быть не ухудшающими положение работника. Следовательно, во-первых, включение таких условий в конкретный трудовой договор может быть прямо предусмотрено законом или локальным нормативным актом. И в этом случае работодатель будет не только вправе, но и обязан настаивать на включении такого условия в трудовой договор. И наоборот, если в конкретный трудовой договор обязательное включение такого условия не предусмотрено ни законом, ни локальным нормативным актом, то оно включается в него исключительно по соглашению сторон.
Например, вернемся опять к условию об испытании. По общему правилу оно включается в трудовой договор по соглашению сторон (ч. 1 ст. 70 ТК РФ). Однако в установленных законом случаях оно становится обязательным для включения в трудовой договор. Такие исключения характерны для договоров с государственными служащими [1, с. 166]. Следующий пример: перечень сведений, составляющих служебную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, определяет (на основании закона) каждая организация самостоятельно и устанавливает его в локальных нормативных актах. О каком соглашении сторон можно говорить? Работник обязан согласиться с этим условием. В противном случае он не сможет исполнять свои трудовые обязанности.
В настоящее время законодательством не предусмотрены случаи обязательного включения условия об использовании личного имущества работника. Следовательно, это дополнительное условие включается в трудовой договор исключительно по соглашению сторон.
Свобода договора
Существует точка зрения, что при заключении трудового договора, а также при внесении в него дополнительных условий гражданин, поступающий на работу (или уже работник, соответственно), и работодатель выступают формально, с юридической точки зрения в качестве равноправных субъектов. Широко распространена и противоположная точка зрения. Спор о равноправии сторон и свободе трудового договора начался довольно давно и продолжается поныне.
По мнению одних ученых (высказанному более тридцати лет тому назад), на стадии заключения трудового договора полной свободой пользуется лишь одна сторона — гражданин, поскольку трудовое законодательство не допускает понуждения гражданина к его заключению. Другая сторона не обладает полной свободой в выборе работников, т. к. закон запрещает Необоснованный отказ в приеме на работу. Следовательно, стороны не равны [3, с. 73 — 74].
Противоположная точка зрения заключается в том, что трудовой договор сам по себе неизбежно опирается на свободу соглашения и, следовательно, на равенство сторон. Поэтому при заключении трудового договора его стороны взаимно независимы, свободны и потому равны в своих взаимных правах. Таким образом, в установлении как основных, так и дополнительных условий трудового договора проявляется полное равенство сторон [3, с. 74].
Считается, что цивилистический подход к определению природы трудового договора приводит к недостаточно обоснованному распространению принципов гражданского права на регулирование трудовых отношений и в настоящее время.
Возьмем, например, принцип свободы договора, он общепризнан и легально установлен (ст. 421 ГК РФ). На базе этого принципа обосновывается введение в понятийный аппарат трудового права т. н. «существенных условий»: когда одна из сторон трудового договора настаивает на включении в него какого-либо условия, то оно обязательно должно быть включено. А при отсутствии договоренности трудовой договор считается незаключенным, поскольку в этом случае такое условие квалифицируется как необходимое. Однако следует напомнить, что более 99% заключаемых в нашей стране гражданских договоров являются исключениями из этого принципа. Дело в том, что он в первую очередь распространяет свое действие на отношения между предпринимателями — квалифицированными участниками гражданского оборота. А для отношений гражданина-потребителя и предпринимателя (публичный договор, ст. 426 ГК РФ) предусмотрены иные правила: гражданин вправе понудить предпринимателя заключить с ним договор. Поскольку свободы выбора контрагента у предпринимателя нет: он обязан заключить договор (публичный) с любым, кто к нему обратился. При этом возможен только обоснованный отказ от заключения договора (например, отсутствие товара), необоснованный отказ от заключения договора не допускается. А теперь обратим внимание на ст. 64 ТК РФ, ч. 1 которой гласит: «запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора».
Далее, принцип свободы договора в гражданском праве включает четыре элемента. Проверим их наличие в трудовом договоре.
Во-первых, работодатель ограничен в решении вопроса, заключать трудовой договор или нет, но он вправе определять, сколько и каких работников он будет нанимать. Работник свободен. Следовательно, стороны не равны.
Во-вторых, работодатель ограничен в решении вопроса о выборе работника наличием вакансии и запретом дискриминации, но вправе обоснованно отказать в приеме на работу. Работник свободен. Следовательно, стороны не равны.
В-третьих, работодатель ограничен в решении вопроса о виде трудового договора, вид договора определяется в первую очередь трудовой функцией работника и законодательством. Работник также ограничен. Следовательно, ограничение касается обеих сторон.
В-четвертых, работодатель не свободен в решении вопроса о включении в трудовой договор любых условий по своему усмотрению. Работник тоже ограничен. Следовательно, ограничения касаются обеих сторон.
Таким образом, свобода трудового договора и равенство его сторон проявляются только тогда, когда в него включаются либо Некоторые из дополнительных (ч. 4 ст. 57 ТК РФ) условий (в т. ч. и условия об использовании имущества работника) либо Любое из условий, предусмотренных ч. 5 ст. 57 ТК РФ (уже установленных в централизованном или локальном порядке).
Поэтому если стороны по обоюдному усмотрению, не основанному на какой-либо обязывающей норме права, согласились включить в трудовой договор какое-либо условие, то обязательным оно не становится и на юридическую судьбу трудового договора не влияет. Но именно в этом проявляются свобода и равенство сторон трудового договора.
Пределы усмотрения работодателя
В науке трудового права справедливо отмечено, что поскольку «регулирование трудовых отношений основано на принципе неухудшения положения работника в сравнении с действующим законодательством», то дозволенность действий работодателя «весьма ограничена». А властеотношения в трудовом праве носят смешанный характер [4, с. 16 — 17]. Представляется, что природа властеотношений может быть и смешанной, однако важнее подход законодателя к набору способов их регулирования. Например, органы социальной службы не вправе увеличивать размер пенсии по своему усмотрению, а работодатель вправе улучшать положение работника.
Теории права давно известно такое понятие, как «тип правового регулирования». Это особое построение, порядок правового регулирования, зависящий от того, что лежит в его основе: общее дозволение или общий запрет. Другими словами, тип правового регулирования характеризуется сочетанием двух важнейших способов правового регулирования: дозволения и запрета [5, с. 235]. Различают два основных типа правового регулирования: общедозволительное и разрешительное.
Словарь трудового права. Общедозволительное регулирование, в основе которого лежит общее дозволение, и поэтому оно строится по формуле «дозволено все, кроме того, что прямо запрещено».
Разрешительное регулирование, в основе которого лежит общий запрет, и поэтому оно строится по формуле «запрещено все, кроме того, что прямо дозволено».
Наличие двух типов правового регулирования показывает, что в праве есть специфические закономерности практически «математического» уровня, которые заключаются в следующем: если общим является дозволение, то связанные с ним запреты носят исключительно конкретный характер. И наоборот, если общим является запрет, то всегда есть и дозволения, но они также носят строго конкретный характер [5, с. 237]. В трудовом праве действуют оба типа правового регулирования, как раз в этом и проявляется (особенно наглядно) его двойственная, публично-частная природа. В отношении работодателя это выглядит следующим образом.
1. Общедозволительное регулирование: дозволено все в плане улучшения (неухудшения) положения работника, повышения гарантий, социально-бытовых условий, кроме конкретных запретов, установленных ТК РФ (например, запрет дискриминации, равенство возможностей работников и т. п.).
2. Разрешительное регулирование: запрещено все в плане ухудшения положения работника, кроме прямо предусмотренных законом случаев. Например, разрешено отказать в приеме на работу только в связи с деловыми качествами работника и в других случаях, установленных законом (ст. 64 ТК РФ), разрешено одностороннее изменение условий договора (ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ), разрешено увольнение работника по инициативе работодателя (ст. ст. 71 и 81 ТК РФ).
Таким образом, усмотрение работодателя при согласовании условий трудового договора ограничено типом правового регулирования, который законодатель избрал для регулирования соответствующего поведения работодателя.
Традиционная классификация условий трудового договора
Классификация условий трудового договора в теории трудового права разработана достаточно давно. Однако перед тем, как перейти к проблемам классификации условий трудового договора, целесообразно хотя бы кратко остановиться на некоторых из них.
Так, С. В. Колобова разделяет все условия трудового договора на непосредственные (включая в них необходимые и дополнительные) и производные, к которым автор относит условия, «установленные трудовым законодательством (об охране труда, о дисциплинарной, материальной ответственности)». Как считает автор, производные условия в силу закона обязательны для выполнения, поэтому о них стороны не договариваются [6, с. 97 — 98]. Эта классификация заслуживает внимания, однако она не учитывает всего разнообразия условий, включаемых в разряд дополнительных. Кроме того, неудачно подобраны по смыслу термины, обозначающие группы условий. Если одна группа названа «непосредственные», то другую следовало бы именовать «опосредованными» условиями.
Традиционным в теории трудового права является деление условий трудового договора на необходимые и факультативные:
— необходимые (или конститутивные) — условия, которые должны обязательно содержаться в Любом трудовом договоре. Их отсутствие свидетельствует об отсутствии самого трудового договора;
— факультативные — условия, которые не являются обязательно присущими трудовому договору, они могут составлять, а могут и не составлять Конкретное содержание трудового договора [7, с. 229].
Главный недостаток такой классификации заключается в несоблюдении выбранного критерия. В первом случае основанием является необходимость наличия соответствующего условия в содержании любого договора (во всех трудовых договорах). А во втором случае, — наличие соответствующего условия в содержании конкретного трудового договора. Поэтому «пропала» третья группа: условия, которые не являются необходимыми ни для каких трудовых договоров. Отнесение к факультативным всех остальных условий недостаточно четко объясняет природу отдельных факультативных условий трудового договора, их юридическое значение.
Действующее трудовое законодательство условия конкретного трудового договора подразделяет на обязательные (ч. 2 ст. 57 ТК РФ) и необязательные.
Обязательные включают в себя необходимые и факультативные условия (которые могут стать обязательными для конкретного трудового договора).
Необязательные включают в себя: дополнительные (ч. 4 ст. 57 ТК РФ) и иные (ч. 5 ст. 57 ТК РФ). Причем к дополнительным отнесены сразу несколько групп условий.
Иные необязательные условия включаются в трудовой договор по соглашению сторон, несмотря на то что они уже предусмотрены трудовым законом или вытекают из коллективного договора либо соглашения.
Чтобы выявить характерные признаки условия об использовании имущества работника и определить его место в системе условий трудового договора, необходимо выработать некую иную, более подробную классификацию условий.
Усовершенствованная классификация условий
В рамках рассматриваемой проблемы можно предложить более подробную, «модернизированную» классификацию условий трудового договора по нескольким критериям. Ее можно произвести по нескольким признакам.
Во-первых, если непосредственными условиями считать все условия, включенные (непосредственно) в содержание конкретного трудового договора, то остальные условия можно назвать опосредованными. При этом неизменные условия можно назвать обычными условиями, предусмотренными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами либо вытекающими из коллективных договоров или соглашений.
Непосредственные и опосредованные условия трудового договора. Первые — это все условия конкретного трудового договора, а вторые — виртуальные условия трудового договора, т. е. те, которые в него не включены и не должны быть включены, но действуют, поскольку предусмотрены трудовым законодательством.
Во-вторых, если воспользоваться единым критерием, а именно необходимостью наличия соответствующего условия в каждом трудовом договоре, то можно выделить три группы условий. В этом случае классификация будет выглядеть следующим образом:
— необходимые — условия, которые должны обязательно содержаться во всех трудовых договорах;
— факультативные условия, которые должны обязательно содержаться лишь в некоторых трудовых договорах;
— факультативные условия, которые не обязательно включать ни в один трудовой договор.
Необходимость наличия соответствующего условия в трудовом договоре определяется требованием трудового законодательства.
В-третьих — обязательными условиями называть те условия трудового договора, которые должны быть в конкретном трудовом договоре. Поэтому некоторые факультативные условия в конкретном трудовом договоре могут стать обязательными, если есть в наличии соответствующая норма права. Следовательно, обязательные условия трудового договора будут включать в себя две группы условий: необходимые условия и те факультативные условия, которые стали обязательными для данного конкретного трудового договора (их может и не быть).
Все остальные (необязательные) условия, включенные в трудовой договор, состоят из трех групп норм: факультативные (необязательные для данного трудового договора или относительно необязательные), дополнительные и иные, о которых стороны договорились, но они не являются ни необходимыми, ни факультативными, ни дополнительными. Именно эти последние условия следовало бы по смыслу назвать абсолютно необязательными. Необходимые условия в этом смысле будут абсолютно обязательными, а факультативные, которые стали обязательными, будут относительно обязательными.
Для наглядности все условия сгруппированы по соответствующим критериям и представлены в табл. 1.
Таблица 1
Классификация условий трудового договора
| Непосредственные условия трудового договора | Опосредованные (обычные) условия трудового договора, действуют независимо от включения в трудовой договор | Виртуальные условия, включаются при наступлении юридических фактов | |
| Максимально возможная совокупность условий конкретного трудового договора | |||
| Обязательные условия | Необязательные условия | ||
| Необходимые условия | Случайные условия, включенные в трудовой договор; диспозитивные условия; производные условия | Случайные условия, не включенные в трудовой договор, но действующие в силу закона | Потенциальные: случайные условия; диспозитивные условия |
| Абсолютно необязательные условия, включенные в трудовой договор | Абсолютно необязательные условия, не включенные в трудовой договор | Возможные: абсолютно необязательные условия | |
| Факультативные условия, ставшие обязательными | Факультативные условия, необязательные, но включенные в трудовой договор | Факультативные условия, ставшие обязательными, но не включенные в трудовой договор | Деликтные условия |
В-четвертых, среди дополнительных условий можно выделить три группы условий:
Случайные (внеотраслевые), не относящиеся к трудовому законодательству, не влияющие на трудоправовой статус работника;
Диспозитивные, включаемые в трудовой договор исключительно по соглашению сторон;
Производные (от абсолютно необязательных), улучшающие положение работника по сравнению с действующими условиями.
В-пятых, можно также выделить виртуальные условия, которые существуют, но действовать начинают при наступлении определенных юридических фактов. В зависимости от юридических фактов, послуживших основанием для их «оживления», можно выделить три группы таких условий: потенциальные (действуют сразу по заключении письменного соглашения сторон); возможные (начинают действовать при изменении условий трудового договора); деликтные (начинают действовать при совершении правонарушения).
Следовательно, условие об использовании имущества работника сначала находится в режиме «ожидания», а после того, как стороны реализовали свои права и заключили соответствующее соглашение, оно начинает действовать.
Подводим итоги
Завершая характеристику дополнительных условий трудового договора, необходимо отметить, что в соответствие с ч. 4 ст. 57 и ст. ст. 67, 72 и 188 ТК РФ условие об использовании личного имущества работника, включенное в трудовой договор, может быть изменено только по письменному соглашению сторон.
Многие ученые и практики обоснованно предлагают дополнительные условия оформлять в виде отдельного соглашения или приложения к трудовому договору. Практическое удобство налицо: не надо вносить изменения и дополнения в сам договор, при необходимости можно его аннулировать или заключить новое соглашение.
Изменение дополнительных условий заключенного трудового договора оформляется в том же порядке, который установлен ст. 67 ТК РФ для заключения самого трудового договора. Соглашение об изменении условий трудового договора, составленное в письменной форме, является неотъемлемой частью трудового договора.
Итак, основываясь на предложенной классификации, условие об использовании имущества работника можно охарактеризовать следующим образом:
— оно не является факультативным условием, поскольку его обязательность для отдельных договоров не предусмотрена законом;
— оно носит дозволительный характер, несмотря на то что оно предусмотрено трудовым законодательством, и тем самым оно отличается от производных (улучшенных, измененных) условий;
— оно не может быть опосредованным (обычным) и тем самым отличается от абсолютно необязательных условий;
— оно может быть согласовано в любой момент как при заключении трудового договора, так и во время его действия, тем самым отличается от факультативных условий, ставших обязательными;
— оно имеет переходный характер в том смысле, что, как только появится норма права, прямо или косвенно предусматривающая его обязательность для некоторых трудовых договоров, с этого момента условие об использовании имущества работника перейдет в ранг факультативных условий;
— оно действует постоянно и может быть изменено или отменено только по соглашению сторон в отличие от абсолютно необязательных и некоторых факультативных условий, которые могут утратить свое значение в связи с улучшением условий по сравнению с предыдущим коллективным договором или локальным актом.
Таким образом, условие об использовании личного имущества работника — это особая разновидность дополнительного условия, включаемая в трудовой договор исключительно по соглашению сторон как при его заключении, так и путем внесения дополнения в уже действующий договор.
Источник: hr-portal.ru
