Допущение к работе как основание возникновения трудовых отношений
Статьей 67 ТК РФ установлено, что трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами, после чего один экземпляр передается работнику, а другой хранится у работодателя. В той же статье указано, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Часто возникает вопрос: что следует считать допуском к работе и каковы последствия таких действий работодателя? В законе указано, что в этом случае трудовой договор необходимо оформить в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Однако и данное требование не всегда соблюдается. Рассмотрим несколько примеров из судебной практики.
Выдача пропуска для входа в здание с целью осуществления трудовых функций является фактическим допущением к работе и обязывает работодателя соблюдать нормы трудового законодательства.
ФАС СКО Постановлением от 12.05.2009 по делу N А53-20105/2008-С4-4 отказал в удовлетворении заявления НОУ ВПО «Институт управления, бизнеса и права» (далее — учреждение) о признании незаконным и отмене Постановления УФМС по Ростовской области от 08.10.2008 N 021168 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде 250 тыс. руб. штрафа.
В Постановлении ФАС СКО указал, что привлечение учреждения к административной ответственности последовало в связи с нарушением им правил привлечения и использования иностранной рабочей силы, установленных Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ред. от 28.06.2009) (далее — Закон N 115-ФЗ). В частности, учреждением к трудовой деятельности в качестве уборщицы была привлечена гражданка Республики Азербайджан Мамедова И. М.К., у которой отсутствовало разрешение на работу, оформленное в соответствии с требованиями законодательства. Кроме того, согласно п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на их привлечение и использование.
При составлении протокола об административном правонарушении было указано на п. 1 примечания к ст. 18.15 КоАП РФ: под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
Изложенные в кассационной жалобе доводы об отсутствии в действиях общества состава вмененного правонарушения в связи с тем, что Мамедова И. М.К. не является работником общества, не были приняты как обоснованные. В соответствии со ст. ст. 16, 67 ТК РФ основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, оформлен ли трудовой договор надлежащим образом. Мамедовой И. М.К. был выдан пропуск для входа в здание с целью осуществления ею своих трудовых обязанностей. При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу, что привлечение учреждения к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, правомерно, а довод заявителя жалобы о том, что в рассматриваемом случае учреждение не является работодателем, несостоятелен.
Фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений.
Из текста Постановления ФАС МО от 19.03.2009 N КА-А40/1989-09 по делу N А40-73086/08-120-396 известно, что общество с ограниченной ответственностью «Белстрой» (далее — ООО «Белстрой») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании недействительным Постановления УФМС по г. Москве по делу об административном правонарушении от 17.10.2008 N 9/9-03-3069 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Протокол об административном правонарушении был составлен по результатам проверки, выявившей факт привлечения обществом к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Кыргызстан В. Р.М., не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности. ООО «Белстрой» полагало, что оснований для привлечения к ответственности нет в связи с недоказанностью события вменяемого административного правонарушения. В качестве довода об отсутствии вины во вменяемом административном правонарушении в кассационной жалобе было указано, что между ООО «Белстрой» и ООО «АртБизнесСтрой» был заключен договор от 01.08.2008 N 103/БЛ о предоставлении трудовых ресурсов, руководствуясь которым, «АртБизнесСтрой» привлек к работе гражданина В. Р.М. без непосредственного участия и ведома генерального директора ООО «Белстрой», но согласовав вопрос с прорабом. Однако довод был отклонен судом.
В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление N 2) следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников, или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с ч. 2 ст. 67 ТК РФ.
Привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности прорабом без ведома генерального директора общества в данном случае не исключает вины общества, поскольку ООО «Белстрой» не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеются доказательства об отсутствии у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.
Кассационная инстанция оставила без изменения решение нижестоящего суда, которым было отказано в удовлетворении иска и указано, что оспариваемое Постановление является законным и обоснованным, так как административным органом установлены состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, и вина общества в совершении указанного административного правонарушения, а также УФМС по г. Москве соблюден порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ.
Неисполнение ответчиком обязанности, установленной ст. 67 ТК РФ, по письменному оформлению с работником трудовых отношений в течение трех дней с момента его фактического допуска к работе не может повлечь неблагоприятных последствий для работника.
Рассмотрим Определение ВС РФ от 16.01.2006 N 59-В05ПР-36. Д. обратился в суд с иском к администрации Константиновского района о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула. Из содержания данного Определения следует, что распоряжением главы администрации Константиновского района Амурской области от 24.07.2000 Д. назначен на главную должность муниципальной службы категории «B» — начальник отдела труда. Распоряжением главы администрации района от 06.12.2004 Д., достигший возраста 63 лет, уволен с данной должности на основании абз. 2 п. 1 ст. 20.1 Федерального закона N 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» <1> в связи с достижением предельного возраста, установленного для замещения муниципальной должности муниципальной службы.
———————————
<1> На момент расторжения трудовых отношений действовал Федеральный закон от 08.01.1998 N 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации». Согласно п. 2 ст. 20.1 данного Закона предельный возраст для нахождения на муниципальной должности муниципальной службы был 60 лет. С 01.06.2007 действует Федеральный закон от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» (ред. от 17.07.2009), ч. 2 ст. 13 которого предельный возраст для замещения должности муниципальной службы установлен в 65 лет. Аналогичная ранее действовавшему положению о расторжении трудового договора с муниципальным служащим по достижении им предельного возраста для замещения должности муниципальной службы норма содержится в п. 1 ч. 1 ст. 19 Закона N 25-ФЗ. Кроме того, ч. 2 ст. 19 Закона N 25-ФЗ предусмотрена также ранее действовавшая норма о возможности однократного продления не более чем на один год срока нахождения на муниципальной службе муниципальных служащих, достигших предельного для муниципальной службы возраста. Поэтому указанные в рассматриваемом Определении выводы актуальны с поправкой предельного возраста для замещения должности муниципальной службы.
Районный суд отказал в удовлетворении иска и сообщил (с выводами согласился суд кассационной инстанции), что увольнение Д. с должности начальника отдела труда законно, поскольку на момент увольнения истец являлся муниципальным служащим, достигшим предельного 60-летнего возраста, и его увольнение состоялось в соответствии с п. 1 ст. 20.1 Закона N 8-ФЗ. Президиум областного суда ранее принятые судебные постановления отменил и указал, что предусмотренная законом возможность продления не более чем на один год срока нахождения на муниципальной службе муниципального служащего может быть реализована путем заключения с ним трудового договора сроком до одного года, во время действия которого на работника распространяются все предусмотренные ТК РФ и Законом N 8-ФЗ гарантии и компенсации, в том числе препятствующие произвольному увольнению.
Судом было установлено, что по достижении Д. 07.10.2001 предельного возраста для пребывания на муниципальной службе (60 лет) трудовые отношения с ним трижды продлевались на год без заключения срочного договора. В силу ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе. При этом неисполнение ответчиком обязанности по письменному оформлению с работником трудовых отношений в течение трех дней с момента его фактического допуска к работе не может повлечь неблагоприятных последствий для работника.
Доказательств истечения 06.12.2004 срока взаимного соглашения о продолжении нахождения Д. на муниципальной службе ответчик суду не представил. Выводы районного суда о том, что в силу ст. 20.1 Закона N 8-ФЗ у работодателя возникает право на увольнение муниципального служащего при достижении им предельного возраста независимо от того, производилось ли с работником заключение срочного трудового договора по достижении им предельного возраста, признаны судом надзорной инстанции не основанными на законе, поскольку положения указанной нормы не наделяют работодателя правом произвольного прекращения действия трудового договора с муниципальным служащим, достигшим предельного возраста. Учитывая указанное, Президиум отменил судебные постановления и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований Д. в части восстановления на работе.
Отсутствие письменного трудового договора не дает работодателю права изменять в одностороннем порядке сложившиеся условия труда без соблюдения установленных ТК РФ правил.
Из Постановления Президиума Московского областного суда от 28.09.2005 N 532 известно, что У. принят на работу в ФГУП «Пансионат «Звенигородский» машинистом котла 4-го разряда 10.07.1987, с 10.05.1996 переведен на должность старшего оператора котельной. С 02.02.2004 приказом от 22.03.2004 N 14/к на основании пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за прогул) с занимаемой должности уволен. Судом установлено и письменными материалами дела подтверждается, что истец в должности старшего оператора котельной работал в сменном режиме до 01.02.2004, когда он был выведен из сменного режима работы и ему была установлена дневная смена.
У. обратился в суд с иском к администрации ФГУП «Пансионат «Звенигородский» о признании увольнения по п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (за прогул) незаконным, изменении формулировки увольнения на п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ от работы в связи с изменением существенных условий трудового договора), изменении даты увольнения на 26.03.2004, выплате премии за период работы по совместительству с 01.02.2002 по 31.05.2003 с начислением процентов за задержку ее выплаты, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, оплате заработка за дни задержки выдачи трудовой книжки, компенсации морального вреда. В обоснование своих требований указал, что ответчик незаконно изменил существенные условия трудового договора: поставил его работать только в дневную смену, в то время как ранее он работал посменно, сутками и ему оплачивалась работа в ночное время. Пояснил, что трудового договора, приказа, иного документа, содержащего условие его работы посменно, не имеется. Задержка ответчиком выдачи трудовой книжки препятствовала истцу в трудоустройстве.
Решением Звенигородского городского суда от 02.07.2004 в иске отказано. Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда от 20.07.2004 решение оставлено без изменения. Отказывая в изменении формулировки увольнения, суды указали, что отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора, предусмотренных ст. 57 ТК РФ, места не имел, так как в связи с переводом истца из сменного режима работы на работу в дневную смену этих изменений не произошло. Судебные инстанции исходили из того, что:
— ни штатное расписание, ни приказ о переводе на должность старшего оператора котельной 1996 г. не предусматривают наличия только сменного графика работы (с учетом работы в ночное время) для старшего оператора котельной;
— из графиков работы и табелей учета рабочего времени за 2003 — 2004 гг. следует, что старшие операторы котельной, в том числе и истец, выполняли работу и в дневную смену;
— работа в определенном сменном режиме, включающем работу в ночное время, сторонами трудового договора как существенное условие не определялась;
— трудового договора, содержащего названные существенные условия работы, оформленного в письменной форме, не имеется, трудовая функция истца не менялась, в связи с чем истец не имел оснований для невыхода на работу.
Следовательно, при отсутствии уважительных причин невыхода на работу его действия нужно расценивать как прогул.
Президиум Московского областного суда с такими выводами не согласился и указал, что письменная форма трудового договора в соответствии с ч. 1 ст. 67 ТК РФ является обязательной, однако работник не отвечает за то, что трудовой договор с ним не оформлен в письменной форме или оформлен ненадлежащим образом. А трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).
К числу существенных условий трудового договора, которые не могут быть изменены работодателем без согласия работника или перечисленных в законе оснований, отнесен режим труда и отдыха (ст. 57 ТК РФ). Изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора по инициативе работодателя при продолжении работником работы без изменения трудовой функции допускается по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, о введении указанных изменений работник должен быть уведомлен работодателем в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения (ст. 73 ТК РФ). При этом, как указано в ст. 73 ТК РФ и разъяснено в п. 21 Постановления N 2, обязанность доказать перечисленные обстоятельства возложена на работодателя.
Между тем изменения в организации труда или организации производства работодателем не доказаны. Отсутствие доказательств, подтверждающих названные обстоятельства, в соответствии со ст. 72 ТК РФ и абз. 2 п. 16 указанного Постановления Пленума ВС РФ является основанием для признания изменения ответчиком режима труда и отдыха, условий оплаты труда истца, перевода истца на другую работу, требующего согласия работника.
Из материалов дела видно, что для отдельных категорий работников время работы у ответчика определяется графиком сменности, к числу которых относился и истец. Работа на условиях 8-часового рабочего дня трудовым договором, который не был оформлен сторонами спора в письменном виде, предусмотрена не была, в связи с чем истец вправе был отказаться от перевода со сменной работы на условия ежедневной 8-часовой работы (ст. 379 ТК РФ).
Также к числу существенных условий трудового договора отнесены условия оплаты труда, включая размер заработной платы работника (ст. 57 ТК РФ). Как утверждает У., перевод истца на работу из сменного режима в условия ежедневной 8-часовой работы привел к уменьшению его заработной платы. Однако данному обстоятельству судебными инстанциями оценка не дана.
Таким образом, невыход истца на работу с 02.02.2004 был обусловлен отказом от выполнения работы в связи с изменением работодателем существенных условий трудового договора (режима труда и отдыха, условий оплаты труда), что в соответствии с абз. 5 п. 35 Постановления Пленума ВС РФ N 2 не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного ст. 73 ТК РФ <2>.
———————————
<2> Рассматриваемое Постановление принято в 2005 г. Согласно действовавшей в то время редакции ст. 73 ТК РФ был установлен порядок изменения существенных условий трудового договора. В настоящее время аналогичная норма установлена в ст. 74 ТК РФ.
Решение Звенигородского городского суда от 02.07.2004, Определение судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда от 20.07.2004 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.
Источник: hr-portal.ru
