Дискриминация при приеме на работу: как работодателю избежать обвинений и судебных исков
В странах, где существование дискриминации признается, а не замалчивается, этому явлению уделяется самое пристальное внимание на всех этапах трудовых правоотношений. Работника могут дискриминировать на стадии заключения или прекращения трудового договора, при установлении или изменении размера заработной платы, а также при принятии решений о продвижении по карьерной лестнице.
Равенство граждан и запрет дискриминации как взаимосвязанные принципы признавались трудовым правом всегда, однако свое законодательное закрепление они получили сравнительно недавно — с принятием Трудового кодекса РФ. Если посмотреть на последовательность перечисления норм и принципов трудового права в ст. 2 ТК РФ, то принцип запрета дискриминации неслучайно следует сразу за принципом свободы труда и запрета принудительного труда. Дискриминация работников обесценивает последний запрет, поскольку в условиях дискриминации человек лишается свободы выбора.
Кстати. В Трудовом кодексе РФ появилось и средство защиты для пострадавших от дискриминации. В соответствии с ч. 4 ст. 3 ТК РФ лица, считающие, что они подверглись притеснениям в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального и компенсации морального вреда. Однако, как показывает анализ судебной практики, восстановление нарушенных прав как следствие дискриминации по отношению к работнику не является самостоятельным исковым требованием, а лишь дополняет основные исковые требования, либо работник пытается доказать нарушение работодателем его обязанностей в виде дискриминационной практики <1>. Работники заявляют, что их подвергли дискриминации, в следующих категориях споров:
1. Споры о прекращении трудового договора. Среди них самое громкое — Постановление Конституционного Суда РФ от 15.12.2011 N 28-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Е. Остаева».
2. Споры о дискриминации при установлении и начислении заработной платы.
3. Споры о необоснованных отказах в приеме на работу.
———————————
<1> См., например: Бацвин Н. Анализ судебной практики по делам, связанным с дискриминацией на работе // Трудовое право. 2013. N 4; http://www. top-personal. ru/lawissue. html/2252.
Тема настоящей статьи — запрет дискриминации при приеме на работу. Эта тема особенно актуальна в связи с принятием Федерального закона от 02.07.2013 N 162-ФЗ, которым введена административная ответственность за распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях (а проще говоря, объявлений о приеме на работу), содержащей ограничения дискриминационного характера. Но прежде чем перейти к конкретным рекомендациям о том, как избежать обвинения в дискриминации при приеме на работу, следовало бы уяснить значение самого этого понятия. К сожалению, как указывают специалисты, в трудовом праве России не дается определения дискриминации <2>. В связи с этим целесообразно обратиться к формулировкам, выработанным Международной организацией труда (МОТ).
———————————
<2> Там же.
В соответствии со ст. 1 Конвенции МОТ от 25 июня 1958 г. N 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий» <3> под дискриминацией понимаются всякое различие, исключение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящие к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий. Это определение связывает дискриминацию с нарушением или уничтожением равенства возможностей и обращения. Различия между конструкциями определения дискриминации см. в таблице.
———————————
<3> Конвенция Международной организации труда N 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий». Конвенция ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 31.01.1961 // Ведомости ВС СССР. 1 ноября 1961 г. N 44. Ст. 44.
Таблица
Конструкции определения дискриминации
в Конвенции МОТ N 111 и в Трудовом кодексе РФ
| Конвенция МОТ N 111 | Трудовой кодекс РФ |
| Дискриминация — это всякое различие,исключение, | Никто не может быть ограничен втрудовых правах и свободах |
| предпочтение, | или получать какие-либо преимущества |
| проводимое по признаку расы, цветакожи, пола, религии, политическихубеждений, иностранногопроисхождения или социальногопроисхождения, | независимо от пола, расы, цветакожи, национальности, языка,происхождения, имущественного,семейного, социального идолжностного положения, возраста,места жительства, отношения крелигии, политических убеждений,принадлежности или непринадлежностик общественным объединениям, а такжеот других обстоятельств, |
| не связанных с деловыми качествамиработника. | |
| приводящее к уничтожению илинарушению равенства возможностей илиобращения в области труда и занятий | Каждый имеет равные возможности дляреализации своих трудовых прав |
Интересно, что определение понятия «дискриминация» в настоящее время уточнено в Кодексе РФ об административных правонарушениях в связи с принятием уже упомянутого Федерального закона от 02.07.2013 N 162-ФЗ. В соответствии со ст. 5.62 КоАП РФ под дискриминацией понимается нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам. Следует отметить, что законодатель взял за образец перечень запрещенных оснований для дискриминации из Трудового кодекса РФ и дословно его воспроизвел.
Согласно ч. 3 ст. 3 ТК РФ не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. В свою очередь, в п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ N 111 указывается, что дискриминацией не считаются различия, «основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой». Однако, по мнению Н. Лютова, вряд ли деловые «личностные» качества работника можно отождествлять со специфическими требованиями работы, о которых говорится в Конвенции <1>.
———————————
<1> Лютов Н. Л. Эффективность деятельности МОТ на национальном уровне: воздействие на внутреннее законодательство России в вопросах права на организацию и запрета дискриминации // Трудовое право. 2008. N 3.
Что понимается под деловыми качествами работника? Определение этому понятию дано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. В соответствии с п. 10 указанного Постановления под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенных профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Очевидно, что при найме персонала работодатель выбирает наиболее подходящих сотрудников из числа кандидатов, изъявивших желание занять вакансию. Однако в Постановлении Верховного Суда РФ указано: «Работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала)». Более того, «заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя», а также «Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения» <2>. Таким образом, работодатель в значительной мере свободен в принятии управленческих решений.
———————————
<2> См. п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в ред. от 28.10.2010).
В то же время, отказывая неподошедшим кандидатам, специалисты кадровой службы должны учитывать требования ст. 64 ТК РФ, в соответствии с которой запрещен необоснованный отказ в приеме на работу (см. рисунок).
Правомерный отказ в приеме на работу
┌───────────────────────────────────────┐
│ Несоответствие требованиям, │
┌>│ установленным законодательно, либо │
┌────────────┐│ │ законодательным ограничениям │
│ ││ └───────────────────────────────────────┘
┌>│ Законный ├┘ ┌───────────────────────────────────────┐
┌──────────────┐│ │ ├─>│ Форма отказа — письменная с указанием │
│Отказ в приеме├┘ └────────────┘ │ причин │
│ на работу ├┐ ┌────────────┐ └───────────────────────────────────────┘
└──────────────┘│ │ │ ┌───────────────────────────────────────┐
└>│Обоснованный│ │ Несоответствие деловых качеств │
│ ├─>│ кандидата на вакансию требованиям, │
└────────────┘ │ предъявляемым к работнику по данной │
│ вакансии │
└───────────────────────────────────────┘
Рисунок
Чтобы отказ был обоснованным, он должен быть правильным по форме и содержанию. Что касается формы, то в соответствии со ст. 64 ТК РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Следует отметить, что в судебной практике встречается положение о том, что запрос о предоставлении такого отказа тоже должен быть исполнен в письменной форме <1>.
———————————
<1> См., например: Определение Московского городского суда от 24 января 2011 г. по делу N 33-1510.
Что касается содержания такого отказа, то оно должно соответствовать нижеперечисленным требованиям. Согласно ст. 64 ТК РФ запрещено:
— какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;
— отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Следует учитывать, что по ст. 264 ТК РФ эта гарантия распространяется и на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних;
— отказывать в заключении трудового договора сотрудникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Таким образом, важна разработка процедуры найма, при которой выполнялись бы требования законодательства и учитывались деловые характеристики будущего сотрудника. В качестве образцовой процедуры отказа в приеме на работу приведу следующий пример из судебной практики.
На практике. Е. обратился в суд с иском к ООО «Ковдорслюда» о признании необоснованным отказа в приеме на работу и возложении обязанности заключить с ним трудовой договор. В обоснование своих требований указал, что ответчиком было дано объявление в газете об имеющейся на предприятии вакансии начальника юридического отдела. Он подал ответчику заявление о приеме на работу и представил свое резюме, однако ему немотивированно было отказано в приеме на работу и заключении трудового договора. В связи с этим посчитал действия ООО дискриминационными.
Суд установил, что истцу было отказано в приеме на работу и заключении с ним трудового договора в связи с его несоответствием деловым качествам, установленным по вакантной должности, — отсутствием стажа работы начальником юридического отдела на предприятии, занимающемся разработкой недр.
Исследовав устав ООО «Ковдорслюда», суд установил, что общество осуществляет промышленную добычу, обогащение и реализацию слюд, природного камня, а также производство и реализацию изделий из них. Должностная инструкция начальника юридического отдела общества предусматривает, что на должность начальника юридического отдела назначается лицо, имеющее высшее юридическое образование и опыт работы в качестве начальника юридического отдела на предприятии, осуществляющем разработку недр, не менее 3 лет. Тем самым обществом введены дополнительные требования к лицу, ищущему работу. Правилами внутреннего трудового распорядка ООО «Ковдорслюда» закреплено право работодателя на оценку профессиональных и деловых качеств принимаемого на работу сотрудника. Поскольку гражданин Е. не соответствовал по своим деловым качествам должности начальника юридического отдела, работодатель правомерно отказал истцу в заключении трудового договора, в связи с чем суд обоснованно отказал истцу в удовлетворении иска <2>.
———————————
<2> Апелляционное определение Мурманского областного суда от 10 мая 2012 г. по делу N 33-971/2012.
Этот пример наглядно демонстрирует правомерный отказ в приеме на работу: обоснованы дополнительные требования к кандидату на вакансию в должностной инструкции, зафиксирована процедура оценки профессиональных и деловых качеств в правилах внутреннего трудового распорядка (это может быть и положение о персонале). Сам отказ выполнен в письменной форме, что позволяет доказать обоснованность и законность принятого работодателем решения без предоставления каких-либо преимуществ либо установления ограничений.
Рассмотрим теперь сам процесс подбора персонала. Под действие Трудового кодекса РФ подпадают отношения, связанные с трудоустройством (ст. 1 ТК РФ). С какого момента начинаются такие отношения с конкретным работодателем? Этот вопрос остается открытым. Е. Яшурина указывает: «Трудоустройством по общим правилам признается круг процедурных правоотношений по наиболее распространенному в России варианту: когда возможный работник обращается к работодателю (гораздо реже работодатель — к возможному работнику) с предложением инициировать заключение трудового договора и когда такая инициатива получает свое развитие в последующей процедуре заключения трудового договора» <1>. Как демонстрируют некоторые примеры из судебной практики, эти отношения в сознании правоприменителей связываются с фактом подачи лицом, поступающим на работу, заявления о приеме на работу (конечно, за исключением случаев, когда подписанию трудового договора предшествуют различные юридические процедуры, например избрание на должность, избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности и другие, предусмотренные ст. 16 ТК РФ). Однако если рассматривать подбор персонала как процесс, то он начинается далеко не с момента подачи заявления и состоит из трех стадий:
1. Подбор претендентов — поиск кандидатов на вакантные рабочие места. В свою очередь, этот процесс может быть разделен на следующие этапы: определение требований к претендентам, выбор источника и метода подбора кандидатов, прием заявительных документов.
2. Отбор кандидатов — выбор из ряда претендентов на рабочее место одного или нескольких, соответствующих критериям отбора.
3. Наем персонала — оформление трудовых отношений с наиболее подходящим кандидатом на должность.
———————————
<1> Яшурина Е. В. Основные особенности правоотношений по трудоустройству в России: Автореф. дис. на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Пермь, 2003. С. 5.
Таким образом, перед тем как принять на работу того или иного соискателя, работодатель должен сформулировать требования к кандидатам и распространить информацию о появившейся вакансии для поиска будущих работников.
По всей видимости, с этим связано включение норм о запрете публикации «дискриминационных объявлений» именно в Закон РФ «О занятости населения в Российской Федерации» <2>. В настоящее время ст. 25 Закона дополнена п. 6 следующего содержания: «Запрещается распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей сведения о каком бы то ни было прямом или косвенном ограничении прав или об установлении прямых или косвенных преимуществ в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами (информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера)». Более того, в случае публикации объявлений о приеме на работу, содержащих ограничения дискриминационного характера, лица, виновные в этом, привлекаются к административной ответственности. Чем это грозит работодателю, рассказано ниже.
———————————
<2> Закон РФ от 19.04.1991 N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (в ред. от 02.07.2013) // Собрание законодательства РФ. 22.04.1996. N 17. Ст. 1915.
Таким образом, приступая к подбору персонала, работодатель прежде всего должен правильно определить требования к кандидатам или те деловые качества, на соответствие которым будет проверяться каждый претендент на рабочее место. Эти требования можно разделить на 2 группы: основные (предписанные законодательством) и дополнительные (устанавливаются работодателем в дополнение к типовым). Как указал в Постановлении Пленум Верховного Суда РФ от 17.03.2004, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). Желательно закрепить такие требования в должностной инструкции. Определенные требования к кандидату, в частности к состоянию здоровья, возрасту, могут быть выявлены по результатам аттестации рабочих мест. Например, если условия труда признаны вредными и (или) опасными, то работники младше 18 лет не могут быть приняты на данное рабочее место.
Весьма интересным представляется следующее Определение Конституционного Суда РФ от 22 марта 2012 г. N 617-О-О. В нем наглядно демонстрируется, что отказ в приеме на работу, вызванный наличием законодательно закрепленных требований к полу работника, является законным и обоснованным.
На практике. А. Ю. Клевец обратилась в ГУП «Петербургский метрополитен» с заявлением о зачислении на курсы по обучению специальности «помощник машиниста электропоезда», в чем ей было отказано со ссылкой на Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин <1>.
———————————
<1> Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2000 г. N 162.
Ленинский районный суд г. Санкт-Петербурга Решением от 28.07.2009 отказал в удовлетворении ее иска к ГУП «Петербургский метрополитен» о признании незаконным отказа в принятии на работу, обязании принять на работу, взыскании недополученной заработной платы, признании факта дискриминации и компенсации морального вреда, ссылаясь на то, что указанным Перечнем запрещено использовать труд женщин на работе в должности машиниста электропоезда и помощника машиниста электропоезда.
Конституционный Суд отказал в принятии жалобы на признание ст. 253 ТК РФ, а также п. 374 разд. XXX Перечня, согласно которому запрещается применение труда женщин в должности машиниста электропоезда и его помощника, не соответствующими Конституции РФ. Основанием для принятия такого решения стали следующие выводы суда.
Принцип юридического равенства не может быть реализован без учета общепризнанной социальной роли женщины в продолжении рода, что обязывает государство устанавливать дополнительные гарантии для женщин, в том числе в сфере трудовых отношений, направленные на охрану материнства. При этом не считаются также дискриминацией всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой (п. 2 ст. 1 Конвенции МОТ N 111). Части 2 и 3 ст. 253 ТК РФ ограничивают использование труда женщин на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, т. е. в условиях, оказывающих неблагоприятное влияние на женский организм, и имеют целью оградить репродуктивное здоровье женщины от воздействия вредных производственных факторов.
Устанавливая Перечень производств, работ и должностей с вредными и (или) опасными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин, Правительство РФ действовало на основе оценки условий труда, степени и последствий их воздействия на организм работающей женщины и принимало во внимание факторы профессионального риска для женщин вследствие направленного действия некоторых производственных факторов на репродуктивную функцию, таких как общая вибрация, опасные химические вещества и пр., т. е. на основании объективных критериев, что исключает произвольное ограничение использования труда женщин на работах, включенных в Перечень, и является гарантией их права на справедливые условия труда (ст. 2 Трудового кодекса Российской Федерации).
Таким образом, положения законодательства в части установления требований к полу и возрасту, состоянию здоровья работника не могут быть игнорированы работодателем. Несоответствие кандидата установленным законодательством требованиям не может быть признано дискриминационным, и отказ в приеме на работу в этом случае является обоснованным и законным.
Примером неверно определенных дополнительных требований к деловым качествам кандидата на вакантную должность может послужить следующий случай из судебной практики.
На практике. С. А. обратился в суд с иском к ООО «Медхэлп» о взыскании компенсации морального вреда. Он указал, что при поиске работы с помощью газеты «Работа для Вас» он обнаружил объявление о вакансии сотрудника отдела учета и статистики ООО «Медхэлп». В объявлении было указано, что на работу принимаются исключительно женщины. Полагая, что данное объявление дискриминировало его по половому признаку и нарушило нормы действующего законодательства, истец просил суд взыскать с ответчика компенсацию морального вреда и судебные расходы в размере *** рублей.
В ходе судебного разбирательства было установлено, что ответчик — ООО «Медхэлп» подал такое объявление для привлечения на должность сотрудника отдела учета и статистики именно женщин, поскольку на данную должность идут в основном мужчины. Работодатель пояснил, что если бы истец пришел устраиваться на работу, то он проходил бы собеседование на равных условиях с другими претендентами, в том числе и с женщинами.
Суд признал исковые требования не подлежащими удовлетворению, поскольку в действиях ответчика, разместившего объявление в газете о вакансии на должность в отдел учета и статистики, какие-либо нарушения отсутствуют, само объявление не ограничивает возможность истца занять указанную в объявлении должность и не может быть расценено как дискриминация истца по половому признаку <1>.
———————————
<1> Апелляционное определение Московского городского суда от 20 декабря 2012 г. по делу N 11-28525/12. Аналогичное дело было рассмотрено в Апелляционном определении Московского городского суда от 22 января 2013 г. по делу N 11-1463/2013.
В этом случае суд встал на защиту интересов работодателя. Однако в настоящее время такие объявления должны быть признаны незаконными. Следует отметить, что если ранее вопрос о признании объявлений дискриминационными решался в ходе рассмотрения индивидуального трудового спора, то в настоящее время запрет перенесен в административную юрисдикцию. КоАП РФ дополнен ст. 13.11.1, в соответствии с которой распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера, влечет наложение административного штрафа: на граждан — от 500 до 1000 руб.; на должностных лиц — от 3000 до 5000 руб.; на юридических лиц — от 10 тыс. до 15 тыс. руб. <2>. Составлять протокол о совершении административного правонарушения будут должностные лица органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющих полномочия в области содействия занятости населения.
———————————
<2> Введена Федеральным законом от 02.07.2013 N 162-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. 05.07.2013. N 145.
Следует обратить внимание, что здесь не указаны индивидуальные предприниматели, следовательно, на них данный запрет не распространяется. На мой взгляд, это серьезное упущение законодателя. Кроме того, эффективность данной нормы связана и с другим моментом. Зачастую объявления о приеме на работу не содержат полной информации о будущем работодателе — наименования и других обязательных реквизитов. Следовательно, установить, кто на самом деле распространяет дискриминационную информацию, будет затруднительно. По всей видимости, должен последовать законопроект, регламентирующий порядок подачи объявлений о приеме на работу.
Таким образом, категорически запрещено указывать в объявлениях о вакантных должностях дискриминационные требования, не связанные с деловыми качествами работника.
Рассмотрим типовое объявление.
Пример. «Требуется оператор ПК.
Обязанности: прием и регистрация заказов; сбор заказов; маршрутизация заказов; контроль выполнения заказов.
Требования: жен. 18 — 35 лет, гражданство — строго РФ; опыт работы оператором продаж или опыт интернет-продаж — от 3 мес.; навыки телефонного общения; ответственность, аккуратность, пунктуальность, внимательность».
Следует констатировать, что первые три требования представляются дискриминационными, поскольку никак не связаны с деловыми качествами работника и не установлены федеральными законами в качестве обязательных для такой должности. Поэтому требования о поле, возрасте и даже гражданстве незаконны и должны быть убраны.
Следующий этап при приеме на работу — сбор заявительных документов от претендентов. На этой стадии работодатель проводит первый сбор сведений о кандидате, которые могут позволить ему принять решение, а также выявить индивидуальные ограничения в отношении конкретного работника. В частности, могут быть выявлены сведения о запрете данного претендента занимать определенные должности, наличии судимости, которая препятствует занятию определенной должности (например, педагогического работника — в соответствии со ст. 331 ТК РФ) <1>.
———————————
<1> В соответствии со ст. 331 ТК к педагогической деятельности не допускаются лица: имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за преступления против жизни и здоровья, свободы, чести и достоинства личности (за исключением незаконного помещения в психиатрический стационар, клеветы и оскорбления), половой неприкосновенности и половой свободы личности, против семьи и несовершеннолетних, здоровья населения и общественной нравственности, основ конституционного строя и безопасности государства, а также против общественной безопасности; имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие и особо тяжкие преступления.
Работодатель может предложить кандидату пройти тестирование, выполнить проверочное задание либо иным способом подтвердить свои деловые качества. На данном этапе случаи обвинения в дискриминации редки, однако следующий пример показывает, как не должно проводиться тестирование.
На практике. Т. обратился в суд с иском к ГУП «Мосгортранс» о незаконном отказе в приеме на работу в связи с его дискриминацией со стороны работодателя. Кроме того, истец указал, что на собеседовании при приеме на работу по требованию ответчика оплатил проведение тестирования, что полагал незаконным и просил вернуть понесенные им расходы.
Судом было установлено следующее. Т. обратился в отдел кадров ГУП «Мосгортранс» по вопросу о приеме на работу, где ему был выдан приемный лист для водителей и временный пропуск для прохода на территорию парка. Сотрудник отдела безопасности движения Ф. выдала Т. направление в Учебно-курсовой комбинат организации ответчика для тестирования по Правилам дорожного движения, в связи с чем Т. заплатил 3970 руб. Т. сдал выпускные экзамены, передал контрольный лист с результатами тестирования в отдел БД ГУП «Мосгортранс» (филиал — 4-й автобусный парк), который был завизирован Ф. Однако трудовой договор между Т. и учреждением заключен не был.
В ходе судебного заседания представители ответчика пояснили, что денежные средства в сумме 3970 руб. были перечислены Т. на счет Учебно-курсового комбината ГУП «Мосгортранс» (филиал — 4-й автобусный парк) с целью оплаты образовательных услуг, а потому оснований для возврата указанных денежных средств не имеется.
Т. было отказано в иске, поскольку он не подавал заявления о приеме на работу, следовательно, и отказа в приеме на работу не было. Вместе с тем полученные ответчиком деньги были связаны не с оказанием образовательных услуг, а с процедурой тестирования истца при его приеме на работу. На основании вышеизложенного суд принял решение о необходимости возмещения расходов на сдачу экзаменов <2>.
———————————
<2> Определение Московского городского суда от 24 мая 2011 г. по делу N 33-13212.
Тестирование при приеме на работу не может проводиться за счет кандидата. Обращает на себя внимание следующий момент: поскольку суд установил, что заявление о приеме на работу не было подано истцом, то отказ в приеме на работу не состоялся. Данный аргумент будет интересен работодателю, столкнувшемуся с подобным судебным иском. В то же время позиция суда вызывает недоумение, поскольку заявление о приеме на работу в числе документов, необходимых при приеме на работу, не указано.
Наем персонала связан непосредственно с решением о приеме каждого конкретного работника. В то же время даже на этом этапе работодатель свободен в своих решениях и может отказать в приеме на работу по различным основаниям.
На практике. Гражданин П. обратился в суд с иском к войсковой части N о признании незаконным отказа администрации войсковой части N в приеме на работу, возложении обязанности на ответчика принять его на работу рабочим в цех, заключить с ним трудовой договор, а также о взыскании утраченного в связи с незаконным отказом в приеме на работу заработка и компенсации морального вреда.
Гражданин П. утверждал, что 07.09.2012 он обратился к администрации войсковой части N с заявлением о приеме его на работу рабочим в цех — отделение сборки и ремонта противотанковых управляемых ракет и боеприпасов. При приеме у него указанного заявления ему было разъяснено, что в отношении него будет проведена проверка на наличие или отсутствие у него судимости. В середине октября 2012 г. ему стало известно о том, что в приеме на работу ему отказано, но письменного отказа он не получал. Истец полагал, что отказ в приеме его на работу незаконен, поскольку нарушены требования ст. 3 ТК РФ о запрете дискриминации и ст. 65 ТК.
В ходе судебного заседания работодатель пояснил, что в заявлении о приеме на работу истец указал сведения об отсутствии у него приводов в милицию, привлечении его к административной и уголовной ответственности, в то время как согласно предоставленной Межмуниципальным отделом МВД России «Кунгурский» информации истец привлекался к уголовной ответственности, следовательно, при приеме его на работу сообщил ответчику заведомо ложные данные. Суд указал, что право приема на работу и заключение трудовых договоров являются компетенцией исключительно работодателя. Он может отказать в заключении трудового договора по итогам оценки профессионально-квалификационных и личностных качеств работника. В связи с этим отказ работодателя-ответчика, связанный с сообщением истцом ложных сведений, не соответствующих имеющимся в Межмуниципальном отделе МВД России «Кунгурский», является обоснованным, не противоречит действующему законодательству и не связан с дискриминацией прав истца. При этом данные сведения истец самостоятельно указал в заявлении о приеме на работу, не возражал против проведения работодателем проверочных мероприятий, поэтому они могли быть проверены работодателем на соответствие действительности.
В данном случае истец пытался доказать, что наличие или отсутствие судимости не является обязательным требованием к занимаемой должности. Однако суд принял сторону работодателя.
В заключение — несколько рекомендаций.
1. Работодатель должен быть готов доказывать обоснованность определенных требований к вакантной должности. Желательно, чтобы такие требования были закреплены в должностной инструкции. Они могут быть установлены как в силу прямого указания закона (например, запрет на принятие женщины на определенные профессии), так и самостоятельно работодателем.
2. В связи с внесением изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях работодателю следует избегать указания в информации о вакантных должностях потенциально дискриминационных требований к кандидатам: определенный пол, расу, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, семейное, социальное и должностное положение, возраст, место жительства, отношение к религии, убеждения, принадлежность или непринадлежность к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также другие обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами.
3. Письменный отказ в приеме на работу должен иметь только следующие основания: «отсутствует вакантная должность, на которую претендует кандидат», а если такая вакансия есть, то «кандидат не соответствует деловым качествам, предъявляемым к данной вакансии». Более того, делая такой отказ, работодатель должен обладать всей совокупностью документов, подтверждающих его позицию, в том числе должностные инструкции, карты аттестации рабочих мест и т. д. Все это позволит избежать длительных судебных споров.
Источник: hr-portal.ru
