АТТЕСТАЦИЯ И ЕЕ ПОСЛЕДСТВИЯ
Аттестация. Что это такое? Для чего она нужна? Упорядочивает ли работу ее наличие в организации? Есть ли от нее польза, адекватная затраченным трудам на ее внедрение? Попробуем найти ответы в предлагаемой статье.
I. Обязательность аттестации
Следует отметить, что закон не обязывает всех работодателей проводить аттестацию всех работников. Однако в законодательных актах можно встретить те или иные зафиксированные на федеральном уровне требования к аттестации определенных сотрудников. ТК РФ предусматривает основание для увольнения — «несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации» (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), не разъясняя требований к самому порядку и срокам проведения данной процедуры. Требования к прохождению аттестации установлены законодательно для некоторых категорий работников (см. таблицу).
Таблица <1>
| N п/п | Профессия, должность | Требования к прохождению аттестации | Норма закона |
| 1 | Гражданские служащие, за исключением замещающих должности гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)», в случае, если с указанными гражданскими служащими заключен срочный служебный контракт | Один раз в три года | Статья 48 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» |
| 2 | Муниципальные служащие (за некоторыми исключениями, установленными п. 2 ст. 18 Закона) | Один раз в три года | Статья 18 Федерального закона от 02.03.2007 N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» |
| 3 | Сотрудники органов внутренних дел | Один раз в четыре года, но не ранее чем через один год после перевода на другую должность | Статья 33 Федерального закона от 30.11.2011 N 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» |
| 4 | Педагогические работники | Один раз в пять лет | Статья 49 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» |
| 5 | Спасатели | При укомплектовании новой аварийно-спасательной службы, а затем один раз в три года | Пункт 11 Положения о проведении аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований, спасателей и граждан, приобретающих статус спасателя, утв. Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1091 |
| 6 | Руководители ФГУПов, за исключением проработавших в занимаемой должности менее одного года и беременных женщин | Периодичность не установлена, как правило — перед назначением на должность руководителя | Постановление Правительства РФ от 16.03.2000 N 234 «О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий» |
———————————
<1> Перечень нормативных актов не является исчерпывающим. Включены только те акты, из которых прямо следует обязательность аттестации.
Это надо знать. Аттестация означает установление соответствия определенным требованиям. На практике проводится аттестация знаний, аттестация продукции, аттестация проекта; встречаются и иные определения этого понятия. Применительно к теме настоящей статьи под аттестацией будем понимать установление соответствия уровня знаний, квалификации работника занимаемой им должности, месту, на которое он претендует, а также заключение, отзыв о деловых качествах и знаниях работника <1>.
———————————
<1> Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. ИНФРА-М, 2006.
В отношении работников иных профессий или организаций законами не установлено обязательных требований, касающихся аттестации. Тем не менее существует множество различных нормативных актов, устанавливающих порядок проведения аттестации, на основании которых можно сделать вывод о ее необходимости. Однако решение вопросов о периодичности и сроках проведения аттестации данный акт «перекладывает» на организации-работодателей, предоставляя им право предусматривать это в собственных локальных актах.
Указанные в таблице нормативные акты определяют сам факт аттестации, регулируют наиболее важные вопросы о периодичности ее проведения, составе комиссии и пр. Однако сам порядок проведения аттестации устанавливается уже в ведомственном акте. Например, Федеральным законом от 29.12.2012 N 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» предусмотрена обязательность и периодичность аттестации в отношении педагогических работников. А Порядок ее проведения урегулирован Приказом Минобрнауки России от 24.03.2010 N 209 «О порядке аттестации педагогических работников государственных и муниципальных образовательных учреждений».
Существуют следующие виды аттестаций:
— аттестация перед занятием должности. Например, такое требование предъявляется к руководителям ФГУПов;
— аттестация периодическая — для подтверждения уровня знаний. Такой аттестации подлежит большинство работников. Законодательно требование к прохождению периодической аттестации установлено, например, в отношении педагогических работников, сотрудников органов внутренних дел и т. д.;
— аттестации по итогам обучения. Так, в отношении специалистов организаций, осуществляющих деятельность по строительству, эксплуатации, консервации и ликвидации объекта, транспортированию опасных веществ, по изготовлению, монтажу, наладке, ремонту, техническому освидетельствованию, реконструкции и эксплуатации технических устройств (машин и оборудования), применяемых на объектах, а также разрабатывающих проектную, конструкторскую и иную документацию, связанную с эксплуатацией объекта, и иных специалистов организаций, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, предусмотрена обязательная аттестация по вопросам безопасности (см. разд. 3 Положения об организации работы по подготовке и аттестации специалистов организаций, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утв. Приказом Ростехнадзора от 29.01.2007 N 37).
Корни аттестации как явления
Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 N 37 был утвержден Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (далее — Квалификационный справочник), который, будучи нормативным документом, был рекомендован для применения на предприятиях, в учреждениях и организациях различных отраслей экономики независимо от форм собственности и организационно-правовых форм в целях обеспечения правильного подбора, расстановки и использования кадров.
Квалификационный справочник — это нормативный документ. Содержащиеся в нем квалификационные характеристики предназначены для обоснования рационального разделения и организации труда, правильного подбора, расстановки и использования кадров. Они обеспечивают единый подход к определению должностных обязанностей сотрудников и предъявляемых к ним квалификационных требований, а также принимаемых решений о соответствии занимаемым должностям при проведении аттестации руководителей и специалистов. На основе квалификационных характеристик разрабатываются должностные инструкции для конкретных работников.
Вывод: рекомендательный характер Квалификационного справочника позволяет работодателю, с одной стороны, ориентироваться на принятые характеристики должностей, а с другой — вводить новые должности, не предусмотренные Справочником (как правило, это уже существующие позиции, совмещенные и модифицированные под имеющиеся обстоятельства).
Как указывал Роструд в своем Письме от 30.04.2008 N 1028-с «Об увольнении работника вследствие недостаточной квалификации», соответствие фактически выполняемых обязанностей и квалификации работников требованиям должности определяется аттестационной комиссией на основании применяемого в организации положения о порядке проведения аттестации. Он, в свою очередь, устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
Вывод: аттестация определяет соответствие сотрудника требованиям должностной инструкции, действующей у данного работодателя, разработанной на основе Квалификационного справочника, носящего рекомендательный характер.
Это надо знать. Даже при существующих требованиях закона непрохождение аттестации не влечет для работника никаких правовых последствий. Для работодателя же ответственность за непроведение аттестации теоретически может наступить по ст. 5.27 КоАП РФ — за нарушение законодательства о труде и об охране труда. Однако таких случаев в широкой практике не отмечено.
Как указано в таблице, лишь для некоторых должностей и сфер деятельности требования, касающиеся проведения аттестации и ее периодичности, регламентированы нормативно. Однако если в организации по какой-либо причине отсутствуют утвержденные должностные инструкции, но определен порядок проведения аттестации, фактическое ее проведение становится бессмысленным. Ведь установить соответствие работника несуществующим (незафиксированным) требованиям невозможно.
II. Кто не подлежит аттестации
Анализ нормативных актов, указанных в таблице, а также иных действующих положений о порядке проведения аттестации (находящихся в свободном доступе в правовых системах) показывает, что различаются категории сотрудников, вообще не подлежащих аттестации, и сотрудников, для которых срок проведения аттестации смещен. К первым обычно относят:
— работников, достигших определенного возраста. Например, пенсионного (для женщин — 55 лет, для мужчин — 60 лет) или возраста 60 лет — для мужчин и женщин одинаково;
— работников, замещающих должности на основании срочного трудового договора.
Отсрочка аттестации означает, что сотрудник не подлежит аттестации временно — до устранения причин, по которым он не подлежит аттестации. В эту категорию, как правило, входят:
— работники, замещающие должности менее одного года;
— беременные женщины;
— работники, находящиеся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет.
Аттестация сотрудников, пользующихся отсрочкой, возможна после окончания указанных сроков: по истечении одного года работы, после окончания отпуска по беременности и родам или отпуска по уходу за ребенком. Как правило, запрет на аттестацию сохраняется еще некоторое время после окончания периодов запрета: например, разрешено проводить эту процедуру не ранее чем через один год после того, как сотрудник вышел из отпуска (такое правило установлено, в частности, Указом Президента РФ от 01.02.2005 N 110 «О проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации»). Стоит отметить, что указанные ограничения установлены не в самом ТК РФ, а только в иных нормативных актах или локальных актах конкретного работодателя о порядке проведения аттестации. Данные ограничения и запреты устанавливаются с учетом других требований законодательства. Например, в части запрета на установление испытательного срока (ст. 70 ТК РФ) — беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет. Запрет на установление испытательного срока не позволяет работодателю уволить защищенного законом работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ (в связи с неудовлетворительным результатом испытания). Отсрочка аттестации временно не позволит работодателю уволить сотрудницу по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации).
Вопрос. Можно ли провести аттестацию в отношении работницы, которая только что вышла из отпуска по уходу за ребенком и сама проявляет инициативу и желание пройти аттестацию (от этого зависит повышение ее зарплаты)?
Ответ. Несмотря на инициативу работника, в случае, если нормативным или локальным актом работодателя установлены ограничения на проведение аттестации, проведенная по обоюдному согласию аттестация будет незаконной. Ее результаты нельзя будет использовать, в том числе для увольнения работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (даже если иные гарантии — как в приведенном примере, установленные ст. 261 ТК РФ, — уже не будут действовать).
III. Порядок проведения аттестации
Согласно ч. 2 ст. 81 ТК РФ, порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
Не затрагивая те сферы, где порядок проведения аттестации установлен нормативно (см., например, таблицу), определим, что и в какой последовательности необходимо предпринять работодателю для обеспечения возможности проведения аттестации работников своего предприятия — например, коммерческого с формой собственности ОАО или ООО.
Примечание. Согласно ч. 2 ст. 50 ГК РФ юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Одним из видов коммерческой организации является общество с ограниченной ответственностью, которым признается общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (ч. 1 ст. 87 ГК РФ). А акционерным обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций (ч. 1 ст. 96 ГК РФ).
1. Утверждаем штатное расписание
Первоначально необходимо зафиксировать штатную расстановку, т. е. определить, какие должности вообще есть на предприятии. Для этого нужно разработать и утвердить штатное расписание с наименованиями должностей, окладами, сведениями о занятости или статусе вакансий. Большинство работодателей по-прежнему используют унифицированную форму штатного расписания Т-3, утвержденную Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты», несмотря на то, что с принятием 01.01.2013 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» данная унифицированная форма перестала быть обязательной для применения.
2. Разрабатываем и утверждаем должностные инструкции
Чтобы иметь возможность устанавливать соответствие квалификации работника требованиям должности, необходимо сначала зафиксировать эти требования. За основу рекомендуется взять Единый квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих (тарифно-квалификационные справочники работ и профессий рабочих), а также собственные требования работодателя.
Например, если руководитель считает, что опыт кандидата должен быть более продолжительным, нежели предлагаемый Квалификационным справочником, то он вполне может установить данный критерий в должностной инструкции работника.
Должностные инструкции утверждаются приказом/распоряжением руководителя. Каждый работник знакомится со своей должностной инструкцией под роспись.
Это надо знать. При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (требование установлено ч. 3 ст. 82 ТК РФ).
3. Разрабатываем положение о порядке проведения аттестации
В локальном акте о порядке проведения аттестации обычно предусматриваются следующие условия:
— список сотрудников, подлежащих аттестации и не подлежащих (в том числе временно);
— периодичность проведения аттестации;
— сама возможность и причины проведения внеочередной аттестации;
— порядок формирования и состав (по должностям, без имен) аттестационной комиссии;
— порядок проведения аттестации (порядок назначения сроков ее проведения, утверждения списков аттестуемых);
— последствия неявки работника на аттестацию;
— документальное оформление аттестационного листа, результатов аттестации;
— кем и какие решения принимаются по результатам аттестации. В большинстве случаев принятие решений остается за аттестационной комиссией. Варианты решений тоже стандартны:
соответствует замещаемой должности;
соответствует замещаемой должности и рекомендуется к включению в установленном порядке в кадровый резерв для замещения вакантной вышестоящей должности в порядке должностного роста;
соответствует замещаемой должности при условии успешного прохождения профессиональной переподготовки или повышения квалификации;
не соответствует замещаемой должности;
— срок реакции руководства после вынесения решения аттестационной комиссией. Например, в течение одного месяца или не позднее двух недель;
— последствия пропуска указанных сроков. Так, Положением о проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 01.02.2005 N 110 <1>, было предусмотрено, что по истечении одного месяца после проведения аттестации перевод гражданского служащего на другую должность гражданской службы либо увольнение его с гражданской службы по результатам данной аттестации не допускается. Время болезни и ежегодного оплачиваемого отпуска гражданского служащего в указанный срок не засчитывается;
— документальное оформление реакции руководителя предприятия на решение аттестационной комиссии. Например, предусмотреть издание распорядительного акта:
о включении в кадровый резерв для обеспечения работнику должностного роста;
о направлении на профессиональную переподготовку или повышение квалификации;
о понижении в должности;
об увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (вследствие несоответствия занимаемой должности);
— порядок хранения результатов аттестации.
———————————
<1> Норма п. 24 Указа Президента РФ от 01.02.2005 N 110 «О проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации».
Локальный акт о порядке проведения аттестации утверждается руководителем, с ним знакомятся все работники под роспись (можно сделать отдельную расписку об ознакомлении, которая будет храниться в личном деле работника).
4. Проводим аттестацию
На основании указанного локального акта формируется состав аттестационной комиссии, который утверждается распоряжением/приказом, устанавливаются срок проведения аттестации, список аттестуемых. О проведении аттестации работник должен быть ознакомлен письменно. В случае отказа от ознакомления под роспись составляется соответствующий комиссионный акт.
5. Фиксируем результаты, принимаем решение
В предусмотренные в локальном акте сроки фиксируется результат аттестации и принимается решение о дальнейших действиях. Решение оформляется по форме, предусмотренной локальным актом (например, издается приказ).
Примечание. При наличии профсоюза данный локальный акт должен быть согласован с ним в порядке, предусмотренном ст. 372 ТК РФ.
IV. Расторжение трудового договора в результате аттестации
Пункт 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ позволяет расторгнуть трудовой договор в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Однако есть ряд особых требований, которые работодатель обязан соблюсти при проведении процедуры увольнения по названному основанию.
Требование 1: предложить вакансии
Увольнение по указанному основанию согласно ч. 3 ст. 81 ТК РФ допускается, если невозможно перевести сотрудника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации сотрудника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую сотрудник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Также работодатель обязан предлагать сотруднику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Требование 2: учесть мнение профсоюза,
если увольняемый является его членом
Как разъяснено в пп. «в» п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ (ч. 2 ст. 82 ТК РФ). При этом исходя из содержания ч. 2 ст. 373 ТК РФ увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т. е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника.
Это надо знать. Письмо Роструда от 30.04.2008 N 1028-с «Об увольнении работника вследствие недостаточной квалификации» еще раз обращает внимание на то, что трудовым законодательством увольнение работника по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, без проведения аттестации не предусмотрено.
V. Споры, связанные с аттестацией
Споров, связанных с увольнением по результатам аттестации, немало. При этом решений как в пользу работника, так и в пользу работодателя примерно поровну. Посмотрим, о чем же спорят расстающиеся стороны трудовых отношений?
Споры о законности увольнения
Работник по разным причинам оспаривает свое увольнение, указывая на те или иные недостатки процедуры аттестации. Например, на то, что он не был ознакомлен с локальным актом о порядке проведения аттестации. Или на незаконность проведения внеочередной аттестации. Однако, как показывает практика, суд не считает аттестацию и, соответственно, ее результаты незаконными по указанным причинам. И в связи с этим не признает незаконным и само увольнение.
На практике. Сотрудник пожарной части был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за несоответствие занимаемой должности. Не согласившись с увольнением, работник обратился в суд с иском о восстановлении на работе. Суд изучил локальный акт о порядке проведения аттестации и нашел его полностью соответствующим закону, в том числе в части права работодателя провести внеплановую аттестацию работников в случае выявления фактов, свидетельствующих о низкой квалификации сотрудника. Именно указанные факты, подкрепленные документально (приказами о наказании, служебными записками и пр.), послужили основанием для проведения внеплановой аттестации истца, результатом которой стал вывод о невозможности сотрудника выполнять служебные обязанности на занимаемой должности ввиду низкой оценки знания должностных обязанностей. Оценив проведенную работодателем процедуру аттестации и процедуру последующего увольнения сотрудника, суд признал действия работодателя законными и обоснованными (Решение Рыбинского городского суда Ярославской области от 30.03.2011, Кассационное определение Ярославского областного суда от 19.05.2011 по делу N 33-2758) <1>.
———————————
<1> СПС «Консультант Плюс».
Вывод 1: отсутствие доказательств, что сотрудник ознакомлен с локальным актом о порядке аттестации, не свидетельствует о том, что порядок проведения аттестации, установленный этим локальным актом, не должен распространяться на работника.
Вывод 2: проведение внеплановой аттестации может быть законным.
Совсем другое развитие спора и противоположные выводы суда следуют, если работник заявляет, что не был ознакомлен с критериями аттестации, т. е. с требованиями, которым он, собственно, должен соответствовать, на основании которых работодатель может прийти к выводу о недостаточной квалификации работника.
На практике. Сотрудница, уволенная работодателем по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, была восстановлена судом, пришедшим к выводу о незаконности проведенной аттестации. Несмотря на правильность утверждения локального акта о порядке аттестации и законности его существования в организации, суд, установив, что истица не была ознакомлена с положением об аттестации, с приказом о внесении изменений в состав аттестационной комиссии, с критериями оценки квалификации, пришел к выводу о том, что факт надлежащего проведения работодателем аттестации сотрудницы не доказан. Кроме того, в аттестационном листе отсутствовала подпись делегированного от профкома члена аттестационной комиссии, в связи с чем суд сделал вывод, что работодатель не предоставил доказательств того, что была проведена дополнительная консультация с выборным органом первичной профсоюзной организации. Суд посчитал, что доводы ответчика о недостаточной квалификации истицы не нашли объективного подтверждения в рамках разрешения спора, и восстановил работницу в прежней должности (Решение Басманного районного суда г. Москвы от 28.10.2010, Определение Московского городского суда от 30.03.2011 по делу N 33-8582) <1>.
———————————
<1> СПС «Консультант Плюс».
Вывод 3: неознакомление работника с критериями оценки квалификации, равно как и с локальным актом об аттестации, может привести к признанию аттестации незаконной.
Также работники оспаривают законность увольнения по причине нарушения процедуры самого увольнения, а не порядка проведения аттестации. Как известно, нарушением в данном случае может стать тот факт, что увольняемому работнику не предложили выбора из списка вакансий (нарушение требований ч. 3 ст. 81 ТК РФ) или что увольнение члена профсоюза не было согласовано с самим профсоюзом (нарушение требований ст. 373 ТК РФ). Оспаривание увольнения по указанным основаниям чаще всего успешно заканчивается в пользу сотрудника: суд удовлетворяет его требования о восстановлении на работе или об изменении формулировки и даты увольнения.
На практике. Суд, рассматривая дело о восстановлении истца на работе, пришел к выводу, что увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ произведено ответчиком без соблюдения процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Суд установил, что проект приказа об увольнении работника и копии документов профсоюзный комитет не получил, т. к. председатель профсоюзного комитета в момент увольнения истца находился в отпуске. Однако суд, установив данное обстоятельство, не признал его основанием для признания увольнения истца незаконным, сославшись на то, что ответчик предпринимал меры о надлежащем извещении профсоюза, однако по независящим от него обстоятельствам профсоюз не был извещен. С таким выводом не согласилась вышестоящая судебная инстанция, направившая дело на новое рассмотрение со ссылкой на п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 26 упомянутого Постановления, в случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным, и он подлежит восстановлению на работе (Решение Тверского районного суда г. Москвы от 13.01.2010, Определение Московского городского суда от 30.11.2010 по делу N 33-37231).
Вывод 4: если профсоюз не получил проекта приказа об увольнении работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не по вине работодателя, это не доказывает, что соблюдена обязательная процедура, предусмотренная ст. 373 ТК РФ.
Споры об изменении формулировки основания увольнения
Непрохождение аттестации — не особенно распространенное основание увольнения, и бывает, что работодатели применяют его неправильно, путая с другими основаниями или применяя для ситуаций, не подходящих для применения основания, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Суд в данном случае признает увольнение незаконным по причине отсутствия надлежащего основания для расторжения трудового договора и удовлетворяет исковые требования работника.
На практике. Работница, уволенная по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, обжаловала свое увольнение в суде. Суд установил, что аттестация на предмет соответствия истицы занимаемой должности или выполняемой работе не проводилась, а в обоснование увольнения истицы ответчик сослался на отсутствие у нее сертификата «Сестринское дело в стоматологии». Суд посчитал, что работодатель необоснованно применил основание увольнения, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, и иск работницы об изменении формулировки и даты увольнения удовлетворил (Решение Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 10.06.2010, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.02.2011 N 33-424/2011).
Вывод 5: неправильное использование основания увольнения приводит к тому, что увольнение признается незаконным.
Это лишь часть споров, связанных с аттестацией, вернее, ее результатами. Также работники оспаривают понижение в должности и прочие негативные последствия результатов аттестации. Однако данные виды споров составляют наименьшую часть споров. Большинство их все же касается именно прекращения трудового договора.
Это надо знать. При рассмотрении исков данной категории дел обязанность доказать наличие законного основания для увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возложена законодателем на работодателя.
VI. Выводы
1. Законодательство устанавливает жесткую периодичность проведения аттестации только для нескольких категорий сотрудников (указаны в таблице). В отношении же работников других профессий, других сфер деятельности проведение аттестации названо лишь в качестве возможности (права), несмотря на наличие утвержденных положений о порядке проведения аттестаций.
2. При отсутствии в организации должностных инструкций проведение аттестации становится невозможным, т. к. нет эталона требований, которым работник должен соответствовать.
3. Работодатель, вводя в организации систему аттестации, должен выполнить ряд действий, направленных на документальное оформление порядка и условий проведения данной процедуры.
4. Суды не считают неознакомление работника с локальным актом о порядке проведения аттестации или приказом о создании аттестационной комиссии и т. п. существенным нарушением, влекущим признание увольнения незаконным по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
5. Однако суды считают существенным нарушением со стороны работодателя:
— отсутствие критериев оценки квалификации работника;
— неознакомление работника с такими критериями;
— невыполнение работодателем требований о предложении вакансий увольняемому работнику;
— игнорирование мнения профсоюза при увольнении его члена.
В связи со всем перечисленным увольнение может быть признано незаконным.
Источник: hr-portal.ru