Аустаффинг в Украине: что говорит закон и судебная практика?
Не так давно рынок аутсорсинга HR услуг всколыхнула новость о том, что Генеральная прокуратура Украины возбудила уголовное производство против одной из крупных аутстаффинговых компаний, которая якобы уклонялась от уплаты налогов, использовала нелегальные схемы, направленные на минимизацию уплаты ЕСВ и т.д. Это дело вызвало повышенный интерес правоохранительных органов к другим аутстаффинговым компаниям,в том числе к их клиентам.
Неужели услуга аутстаффинга противозаконна? Разобраться с этим вопросом нам помогли партнеры адвокатской фирмы Династия адвокаты Антонина Селиванова и Евгений Смиюха на нашем бизнес-завтраке.
Вопрос по поводу аутстаффинга периодически становится актуальным. Это связано с тем, до сих пор в законодательстве Украины отсутствует его четкое определение. Общее понятие можно сформулировать, исходя из норм:
1) Налогового кодекса Украины: «Услуга по предоставлению персонала – это хозяйственное или гражданско-правовое соглашение, в соответствии с которым лицо, предоставляющее услугу (резидент или нерезидент), направляет в распоряжение другого лица (резидента или нерезидента ) одно или несколько физических лиц для выполнения определенных этим соглашением функций» (пп. 14.1.183 Налогового кодекса Украины).
2) Статьи 39 Закона Украины от 5.07.2012 О занятости населения: «Деятельность субъектов хозяйствования, которые нанимают работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя». На сегодняшний момент этими двумя определениями оперируют юристы и это есть тем самым законодательным закреплением аутстаффинга в нормативно-правовых актах Украины.
В Европе данный вопрос был урегулирован в 1997 году, когда Международная организация труда приняла Конвенцию о частных агентствах занятости №181. К сожалению, Украина эту конвенцию до сих пор не ратифицировала, но, если бы это случилось – многие вопросы с легкостью решались.
Стоит отметить, что постановлением Кабинета Министров Украины от 20.05.2013 № 359 установлено требование о необходимости получения разрешения для предоставления услуг по аутстаффингу. В этом постановлении так же указано, что оно вступает в силу только после принятия Закона Украины о внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины. Этот закон не принят, поэтому данное постановление точно также в законную силу не вступило. Однако, это положение часто становится камнем преткновения. Некоторые сотрудники правоохранительных органов оперируют этими постановлениями и уверяют, что компания, предоставляющая услуги аутстаффинга, в обязательном порядке должна иметь разрешение.
При этом, уже достаточно давно сформировалась судебная практика, которая говорит о том, что указанное разрешение не требуется и деятельность по аутстаффингу не лицензируется. Единственный документ, который должна предоставить компания аутстаффер для подтверждения правомерности своей деятельности – это выписка из Перечня субъектов хозяйствования, предоставляющих услуги посредничества в трудоустройстве.
В ч.1 ст. 6 Гражданского кодекса Украины, где закреплен принцип свободы договора: «Стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, но отвечает общим основам гражданского законодательства». Непосредственно норм, регулирующих договор об аутсаффинге в действующем законодательстве нет, поэтому он относится к разновидности договора о предоставлении услуг. Он заключается между компанией заказчиком и компанией провайдером обязательно в письменном виде и предметом данного договора является именно услуга по предоставлению персонала необходимой квалификации и/или специализации.
Первый вопрос, который задают клиенты относительно аутстаффинга, обычно касается социальной защиты сотрудников. При заключении договора аутстаффинга, все те права, гарантии и льготы, которые предусмотрены действующим законодательством в отношении социальной защищенности, распространяется на сотрудников вне зависимости от того, кто выступает работодателем. Оформление трудовых отношений в соответствии с КЗоТ Украины, официальная заработная плана и та ответственность, которая предусмотрена для работодателя перед работником — регулируется нормами КЗоТ.
Второй острый вопрос касается материальной ответственности сотрудника. Когда он трудоустроен у компании провайдера, а работает непосредственно у заказчика, то не совсем понятно, как будут регулироваться вопросы его материальной ответственности. Этот вопрос урегулирован статьями 133 и 134 КЗоТ, исходя из которых, компания-провайдер и компания работодатель совершенно одинаковы в своих правах и обязанностях относительно порядка и условий привлечения сотрудника к материальной ответственности.
Как уверяют адвокаты Антонина Селиванова и Евгений Смиюха, 93% судебных дел в отношении спорных вопросов по предоставлению услуг аутстаффинга решаются в пользу компании-провайдера и компании-заказчика. Более того, очень четко прослеживается позиция Верховного суда Украины: даже если у компаний нет своего трудового ресурса, они вполне могут его привлечь, заключая договора аутстаффинга. Исходя из этого, можем говорить, что услуга аутстаффинга абсолютно легальна и законна.
Источник: smart-hr.com.
