Ежемесячное пособие по уходу за ребенком: проблемы правового регулирования
Изменился порядок определения размера пособия по уходу за ребенком (ст. 15 Закона о пособиях 1995 г.). Если ранее пособие назначалось в твердой денежной сумме (700 руб.) всем гражданам независимо от числа детей, за которыми осуществлялся уход, то с 1 января 2007 г. размер пособия определяется в зависимости от категории его получателя — в процентном отношении к среднему заработку либо в твердой денежной сумме и зависит от очередности рождения ребенка.
Изменения, внесенные Федеральным законом от 5 декабря 2006 г. N 207-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части государственной поддержки граждан, имеющих детей» <1>, вступившим в силу с 1 января 2007 г., затронули нормы Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» <2> о ежемесячном пособии на период отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет: изменилось название данного пособия; расширился круг его получателей; изменился порядок определения его размера и продолжительность его выплаты для отдельных лиц (ст. ст. 13, 14, 15).
———————————
<1> СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1929.
<2> Российская газета. — 2006. — От 12 дек.
Теперь ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет именуется ежемесячным пособием по уходу за ребенком. Право на него имеют не только лица, подлежащие обязательному социальному страхованию и оформившие отпуск по уходу за ребенком, но и лица, осуществляющие уход за ребенком, не подлежащие данному страхованию.
Таким образом, данное пособие носит двойственный характер, являясь, с одной стороны, социально-страховой выплатой для лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию, и приравненных к ним граждан, и социальным пособием, с другой стороны, как обязательство государства по материальной поддержке иных категорий лиц.
Проведем сравнительный анализ прежних норм и новелл в законодательстве о пособиях.
Статья 13 Закона о пособиях 1995 г. в новой редакции содержит семь категорий граждан, фактически осуществляющих уход за ребенком и имеющих право на ежемесячное пособие по уходу за ним.
Первая категория — лица, подлежащие обязательному социальному страхованию и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком (мать либо отец, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком). Застрахованные лица из числа приемных родителей, патронатных воспитателей, фактических воспитателей, не из числа родственников ребенка (отчим, мачеха, супруг усыновителя или опекуна) исключены из круга получателей пособия. Законом о пособиях 1995 г. также не уточняется, кто из числа «других родственников, фактически осуществляющих уход за ребенком» (близких или дальних) вправе получать данное пособие. Отсюда следует, что, например, двоюродная сестра умершей одинокой матери, принявшая ребенка на воспитание в свою семью и осуществляющая за ним уход без оформления усыновления, опекунства, приемного родительства, права на данное пособие не имеет. Исходя из принципа равенства на страховое обеспечение застрахованных по обязательному социальному страхованию, полагаем необходимым предоставить право на пособие по уходу за ребенком указанным лицам независимо от каких-либо условий, закрепив это положение в Законе о пособиях 1995 г.
Физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, в Законе о пособиях 1995 г. конкретно не указываются. Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком им установлено Федеральным законом от 31 декабря 2002 г. «Об обеспечении пособиями по обязательному социальному страхованию граждан, работающих в организациях и у индивидуальных предпринимателей, применяющих специальные налоговые режимы, и некоторых других категорий граждан» в случае уплаты ими страховых взносов в ФСС РФ <3>. При неуплате страховых взносов в ФСС РФ, независимо от осуществления или прекращения своей деятельности, пособие устанавливается им органом социальной защиты населения как лицам, не подлежащим обязательному социальному страхованию, в твердых денежных суммах <4>.
———————————
<3> СЗ РФ. 2003. N 1. Ст. 5.
<4> См. п. 6 Приказа Минздравсоцразвития России от 13 апреля 2007 г. N 270 и ФСС РФ N 106 «Об утверждении разъяснения о порядке назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком» // Российская газета. — 2007. — 15 мая.
С целью корреспондирования правовых норм между собой следует в Закон о пособиях 1995 г. и Федеральный закон от 31 декабря 2002 г. внести отсылочные нормы об условиях возникновения права на данное пособие и размерах его выплаты указанным категориям лиц.
Вторую категорию, как и прежде, составляют находящиеся в отпуске по уходу за ребенком матери, проходящие военную службу по контракту и иную приравненную к ней службу (в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органах) <5>. По сравнению с прежней редакцией Закона о пособиях 1995 г. эта категория пополнилась включением в нее отцов, оформивших отпуск по уходу за ребенком и проходящих службу в вышеперечисленных органах и учреждениях (кроме отцов — военнослужащих по контракту).
———————————
<5> Закон РФ от 12 февраля 1993 г. N 4468-1 «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей» (в ред. от 30 декабря 2006 г.) // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. N 9. Ст. 328; СЗ РФ. 2007. N. 1 (ч. I). Ст. 35.
Третья категория включает в себя находящихся в отпуске по уходу за ребенком мать либо отца, других родственников, опекуна ребенка из числа гражданского персонала воинских формирований РФ, находящихся на территории иностранных государств. (Ранее право на пособие по уходу за ребенком предоставлялось из числа таких лиц только матерям.)
Четвертая категория — это лица (мать либо отец, другие родственники, опекун), уволенные в период отпуска по уходу за ребенком по таким основаниям, как: 1) ликвидация организаций (в том числе организаций или воинских частей, находящихся за пределами РФ); 2) прекращение физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей; частными нотариусами, адвокатами и другими лицами, чья профессиональная деятельность подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию; 3) истечение срока их трудового договора в воинских частях за пределами РФ; 4) перевод мужа из воинской части за пределами РФ в Россию (только матери). В предыдущих редакциях Закона из этой категории право на пособие имели только матери, уволенные по 1, 3 и 4 основаниям.
Предоставление права на пособие по уходу за ребенком лицам, уволенным по второму основанию, связано с внесением изменений в ст. 81 ТК РФ (в ред. от 30 июня 2006 г.), в которой перечисляются основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя — ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 ст. 81) <6>. Представляется целесообразным: 1) расширить круг получателей пособия за счет отнесения к ним всех лиц (как матерей, отцов, опекунов, так и приемных родителей, патронатных и фактических воспитателей), уволенных в период отпуска по уходу за ребенком по такому основанию, как истечение у них срока трудового договора; 2) за счет включения в перечень оснований увольнения и других случаев, когда увольнение всех вышеперечисленных лиц в период отпуска по уходу за ребенком происходит по собственному желанию по уважительным причинам (в связи с переездом на новое место жительства в другую местность; болезнью, препятствующей продолжению работы или проживанию в данной местности; необходимостью ухода за инвалидом I группы или больным членом семьи и др.), а также в связи с сокращением численности или штата работников организации.
———————————
<6> В ст. 20 ТК РФ содержится понятие работодателей — физических лиц, под которыми понимаются индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит госрегистрации и/или лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности.
К пятой категории относятся матери, уволенные в период беременности, отпуска по беременности и родам по тем же основаниям, что и лица четвертой категории, за которыми сохранилось право на пособие по уходу за ребенком.
Шестая категория — мать, отец, опекун, не подлежащие обязательному социальному страхованию (в том числе обучающиеся по очной форме в образовательных учреждениях начального, среднего, высшего и послевузовского профессионального образования и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком). Ранее пособие из числа студентов и аспирантов, обучающихся с отрывом от производства по очной форме обучения, получали только женщины — матери.
В эту категорию не вошли приемные родители, не занимающиеся трудовой деятельностью, как не подлежащие обязательному социальному страхованию. Согласно ст. 151 СК РФ приемная семья образуется на основании договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью, который заключается между органом опеки и попечительства и приемными родителями. Правоотношения приемных родителей и органов опеки и попечительства носят гражданско-правовой характер, и в этой связи на них не распространяются нормы трудового законодательства, в том числе по вопросам оплаты труда приемных родителей за воспитание приемных детей. В соответствии с ч. 3 ст. 238 НК РФ <7> в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС РФ) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера. Получается, что приемные родители, не занимающиеся иной оплачиваемой деятельностью, не подлежат обязательному социальному страхованию. Отсюда следует, если мать осуществляет уход за своим родным ребенком в возрасте до 1,5 лет и одновременно является приемным родителем, то она имеет право на получение ежемесячного пособия по уходу за своим родным ребенком в органах социальной защиты населения как лицо, не подлежащее обязательному социальному страхованию. Такая же ситуация складывается и с патронатными воспитателями, не занимающимися иной оплачиваемой деятельностью. Чтобы исключить разное толкование этих нормативных положений в правоприменительной практике, необходимо ст. 13 Закона о пособиях 1995 г. дополнить предписанием об этих лицах.
———————————
<7> Налоговый кодекс РФ (часть вторая) от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (в ред. от 16 мая 2007 г.) // СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340; 2007. N 21. Ст. 2461.
В седьмую категорию входят другие родственники, фактически осуществляющие уход за ребенком и не подлежащие обязательному социальному страхованию, если один из родителей либо оба родителя: умерли или объявлены умершими; лишены либо ограничены в родительских правах; признаны безвестно отсутствующими; признаны недееспособными либо ограниченно дееспособными; не могут по состоянию здоровья лично воспитывать или содержать ребенка; отбывают наказание в местах лишения свободы или находятся под стражей в качестве подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений; уклоняются от воспитания детей или от защиты их прав и интересов; отказываются взять своего ребенка из воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты населения и других аналогичных учреждений.
Если лицо имеет право на получение пособия по нескольким основаниям, то ему предоставляется право выбора получения пособия по одному из них. Например, если мать ребенка совмещает учебу на дневном отделении вуза с работой, то она имеет право на получение пособия только по одному из этих оснований по выбору (при условии, что она входит в первую и шестую категорию получателей). При осуществлении ухода за ребенком одновременно несколькими лицами право на получение пособия предоставляется одному из указанных лиц.
В новой редакции Закона о пособиях 1995 г. сохранилось положение о праве на пособие в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому, а также при продолжении обучения. Однако при продолжении лицом обучения по дневной форме ему будет выплачиваться данное пособие независимо от факта получения им стипендии, как это было ранее.
Сохранилось правило о получении одного пособия (по их выбору): 1) лицам, имеющим право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком и при этом стоящим на учете в службе занятости и получающим пособие по безработице, — пособия по уходу за ребенком или пособия по безработице; 2) матерям, у которых отпуск по беременности и родам наступил в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком, — пособия по беременности и родам или ежемесячного пособия по уходу за ребенком. После родов со дня рождения ребенка они вправе получать либо пособие по беременности и родам, либо пособие по уходу за ребенком с зачетом ранее выплаченного пособия по беременности и родам, если размер пособия по уходу за ребенком выше, чем размер пособия по беременности и родам. Что касается лиц первой группы, то согласно ст. 13 Закона о пособиях 1995 г. лицам, одновременно имеющим право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком и на пособие по безработице, предоставляется право выбора одного из них <8>.
———————————
<8> Пунктом 36 Положения о пособиях 2006 г. уточнено, что ежемесячное пособие по уходу за ребенком назначается в случае неполучения гражданами пособия по безработице.
Вне поля зрения законодателя осталась регламентация вопроса о праве на пособие по уходу за ребенком безработному лицу, если выплата пособия по безработице была ему приостановлена. Согласно п. 3 ст. 35 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. «О занятости населения в Российской Федерации» (в ред. от 29 декабря 2006 г.) <9> выплата пособия по безработице может быть приостановлена на срок до трех месяцев в следующих случаях: 1) отказа безработного в период безработицы от двух вариантов подходящей работы; 2) отказа от участия в оплачиваемых общественных работах или направления на обучение по истечении трехмесячного периода безработицы для граждан, впервые ищущих работу и не имеющих профессии, а также для тех, кто стремится возобновить трудовую деятельность после длительного (более одного года) перерыва; 3) нарушения безработным без уважительных причин условий и сроков перерегистрации в качестве безработного. Так как в этих случаях приостановка выплаты пособия по безработице происходит по вине безработного и применяется в качестве правоограничительной санкции, то, с нашей точки зрения, факт приостановки выплаты пособия по безработице не должен являться основанием для назначения данного пособия по уходу за ребенком органами социальной защиты населения на период приостановления. С другой стороны, периодом для безработных «неполучения пособия по безработице» может стать время, в течение которого они продолжают находиться на учете в органах занятости, но пособие по безработице уже не получают по объективным причинам: в связи с истечением общего периода выплаты пособия по безработице — максимального срока выплаты этого пособия (ст. 31 Закона о занятости). Полагаем, в течение таких периодов ежемесячное пособие по уходу за ребенком безработным должно выплачиваться.
———————————
<9> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1915; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 21.
Изменился порядок определения размера пособия по уходу за ребенком (ст. 15 Закона о пособиях 1995 г.). Если ранее пособие назначалось в твердой денежной сумме (700 руб.) всем гражданам независимо от числа детей, за которыми осуществлялся уход, то с 1 января 2007 г. размер пособия определяется в зависимости от категории его получателя — в процентном отношении к среднему заработку либо в твердой денежной сумме и зависит от очередности рождения ребенка.
В зависимости от порядка определения размера пособия все лица, осуществляющие уход за детьми, делятся на две группы.
К первой группе относятся матери либо отцы, другие родственники, опекуны, относящиеся к вышеперечисленным 1, 2, 3, 4-й категориям получателей. Пособие определяется им в размере 40% от их среднего заработка (дохода, денежного довольствия) за последние 12 календарных месяцев, предшествовавших месяцу наступления отпуска по уходу за ребенком. При этом пособие не может быть ниже минимального размера (1500 руб. по уходу за первым ребенком и 3000 руб. по уходу за вторым и последующими детьми) и выше максимального размера — 6000 руб. за полный календарный месяц. Размеры пособия в районах и местностях, в которых применяются районные коэффициенты к заработной плате, определяются с учетом этих коэффициентов <10>. Заработок застрахованного лица, из которого исчисляется пособие, рассчитывается за последние 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу наступления отпуска по уходу за ребенком. В него включатся все виды выплат, предусмотренных системой оплаты труда, на которые начисляется ЕСН, зачисляемый в ФСС РФ.
———————————
<10> Исчисление среднего заработка для расчета ежемесячного пособия по уходу за ребенком производится согласно Постановлению Правительства РФ от 30 декабря 2006 г. N 870 «Об исчислении среднего заработка (дохода) при назначении ежемесячного пособия по уходу за ребенком лицам, подлежащим обязательному социальному страхованию» (СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. II). Ст. 318) в порядке, установленном для исчисления пособия по временной нетрудоспособности и по беременности и родам. Порядок исчисления указанных пособий установлен ст. 14 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию».
Ко второй группе относятся остальные категории получателей данного пособия (5, 6, 7-й категорий). Им пособие назначается в твердой денежной сумме: 1500 руб. — по уходу за первым ребенком; 3000 руб. — по уходу за вторым и последующими детьми.
Что касается матерей, уволенных в период беременности или отпуска по беременности и родам (5-я категория), то логично было бы предоставить возможность получения этими лицами пособия в размере, определяемом в процентном отношении к их среднемесячному заработку.
Как представляется, для лиц 6 и 7-й категорий пособие в такой денежной сумме несоизмеримо с прожиточным минимумом по России и особенно для одиноких родителей ввиду высоких цен на детскую одежду и обувь и оплату нахождения ребенка в детском дошкольном учреждении. В качестве базового показателя следует взять прожиточный минимум региона, устанавливая размер пособия в процентном к нему отношении, и дифференцировать его на первого и последующих детей <11>. Как и в случае выплаты единовременных пособий при рождении ребенка и при передаче ребенка на воспитание в семью, в целях предупреждения их использования маргинальными семьями не по прямому назначению следует производить их выплату лицам, не подлежащим обязательному социальному страхованию, организациями, осуществляющими реализацию детских товаров и услуг, в безналичной форме с использованием пластиковых карт.
———————————
<11> Например, в семьях, среднедушевой доход которых ниже прожиточного минимума в регионе, выплачивать пособие по уходу за первым ребенком в размере 75% прожиточного минимума, по уходу за вторым и последующими детьми — 100% прожиточного минимума.
Законом о пособиях 1995 г. установлено, что при определении размера пособия по уходу за вторым ребенком и последующими детьми должны учитываться предыдущие дети, рожденные или усыновленные матерью ребенка (независимо от их возраста), а в случае ухода за ребенком матерью, лишенной родительских прав в отношении своих предыдущих детей, — без учета таких детей. Если за назначением ежемесячного пособия обращается мать, у которой предыдущий ребенок умер, то размер пособия определяется с учетом этого ребенка. На практике при обращении в органы социальной защиты за пособием отца, имеющего ребенка от предыдущего брака и осуществляющего уход за ребенком в возрасте до 1,5 лет от последнего заключенного брака, размер пособия определяется ему в зависимости от очередности рождения ребенка у матери этого ребенка без учета ребенка от предыдущего брака отца (за исключением случаев, когда ребенок от предыдущего брака отца усыновлен женщиной, заключившей брак с его отцом). Такое же правило предусмотрено и для опекуна, имеющего родного ребенка (детей), которому размер пособия по уходу за опекаемым ребенком определяется в зависимости от очередности рождения ребенка у его родной матери без учета детей опекуна. Если невозможно установить очередность рождения опекаемого ребенка, пособие по уходу предоставляется опекуну и в размере, как при уходе за первым ребенком.
По нашему мнению, данная практика нарушает права детей в возрасте до 1,5 лет, за которыми осуществляют уход отцы и опекуны, лишая их права на получение пособия в двойном размере. Во всех случаях при определении размера пособия отцам, усыновителям, опекунам, приемным родителям, патронатным и фактическим воспитателям пособие должно назначаться с учетом всех детей (в том числе родных, усыновленных, принятых под опеку (попечительство), в приемную семью, на патронатное или фактическое воспитание).
При уходе за двумя и более детьми одновременно исчисленный размер пособия (в твердой денежной сумме или в процентном отношении к заработку) суммируется. При этом суммированный размер пособия, исчисленный исходя из среднего заработка, не должен превышать 100% размера заработка (дохода, денежного довольствия), но не может быть менее суммированного минимального размера пособия.
Продолжительность выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком указана в новой редакции ст. 14 Закона о пособиях 1995 г. и имеет свои особенности для разных категорий получателей. Оно выплачивается: 1) матерям, уволенным в период беременности, а также матерям или отцам, опекунам, не подлежащим обязательному социальному страхованию, — со дня рождения ребенка по день исполнения ребенку 1,5 лет; 2) другим родственникам (за исключением родителей), не подлежащим обязательному социальному страхованию, осуществляющим уход за ребенком, принятым в семью по различным основаниям, — со дня рождения, но не ранее дня смерти родителей (одного их родителей) либо дня вынесения соответствующего решения (суда, органа опеки и попечительства, заключения органа здравоохранения) по день исполнения ребенку 1,5 лет; 3) матерям, уволенным в период отпуска по беременности и родам, — со дня рождения ребенка или со дня, следующего за днем окончания отпуска по беременности и родам, и по день исполнения ребенку 1,5 лет. Данное пособие выплачивается остальным гражданам со дня предоставления отпуска по уходу за ребенком (для лиц, не подлежащих обязательному социальному страхованию, — со дня рождения ребенка) по день исполнения ребенку 1,5 лет.
На наш взгляд, законодатель во всех случаях неправомерно ограничивает выплату пособия днем исполнения ребенку возраста 1,5 лет. Так как данное пособие является ежемесячным и выплачивается по день достижения ребенком возраста 1,5 лет, а не по месяц достижения этого возраста, то это влечет уменьшение его размера. Следовательно, выплата пособия должна производиться по месяц достижения ребенком 1,5 лет включительно.
Источники финансирования выплаты данного пособия зависят от категории его получателей и не претерпели изменений (ст. 4 Закона о пособиях 1995 г.). В соответствии с п. 50 Положения от 30 декабря 2006 г. для назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком матери (отцы), другие лица, фактически осуществляющие уход за ребенком и не подлежащие обязательному социальному страхованию, представляют в органы социальной защиты населения справку с места работы (учебы, службы) матери (отца, обоих родителей) ребенка о том, что один из них не использует указанный отпуск и не получает пособие по уходу за ребенком, а в случае, если мать (отец, оба родителя) ребенка не работают, — справку из органов социальной защиты населения по месту жительства матери (отца) ребенка о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком. Надо полагать, что представление такой справки от другого родителя (родителей) не требуется в случаях: расторжения брака; отсутствия регистрации брака при установлении отцовства; проживания одного или обоих родителей на территории иностранного государства <12>. Это положение должно быть закреплено в законодательстве.
———————————
<12> Однако в последнем случае заявителю необходимо представить документ, удостоверяющий личность родителя ребенка — иностранного гражданина.
Исследование норм прежнего и ныне действующего законодательства о ежемесячном пособии по уходу за ребенком позволяет сделать обобщенные выводы.
1. Данная социальная выплата из пособия по обязательному социальному страхованию превратилась в социальное пособие на каждого родившегося ребенка, независимо от социального положения родителей. Сомнительно, что относительно невысокий размер данного пособия будет служить значимым материальным стимулом к рождению детей в работающих семьях, в то время как число детей в маргинальных семьях может увеличиться.
2. Следует положительно оценить расширение круга получателей пособия в повышенных размерах (40% среднего заработка) за счет включения в него лиц, ранее не имевших право на него (в частности, отцов, родственников, осуществляющих уход за ребенком, опекунов, уволенных в период отпуска по уходу за ребенком, в связи с ликвидацией, и военнослужащих по контракту).
3. В круг получателей данного пособия не вошли приемные родители, патронатные воспитатели, а фактические воспитатели включены только из числа родственников.
4. Размеры пособия лицам, подлежащим обязательному социальному страхованию, а также 2 — 4-й категориям лиц ограничиваются максимальным размером, а остальным гражданам устанавливаются в твердых денежных суммах. Полагаем, такой подход не согласуется с принципами обязательного социального страхования.
Источник: hr-portal.ru
