Испытание при приеме на работу: правовые аспекты
Установление испытательного срока для работника при приеме на работу в последнее время перестало вызывать у работодателя какую-либо озабоченность. А между тем вопрос о практическом применении данной нормы не так прост. Во всяком случае необходимо сделать акценты на возможных нарушениях при применении работодателями «устоявшейся практики обязательного испытательного срока» для каждого вновь приходящего сотрудника.
Испытание вчера и сегодня
Испытание при приеме на работу как норма права — это не новшество сегодняшнего дня. Однако можно смело говорить о том, что именно на данном этапе развития рыночных отношений, развития бизнеса, социальных взаимосвязей и, как следствие, развития трудовых правоотношений эта норма перестала быть формальной, обратила на себя внимание работодателей.
Основную мысль, положенную в основу данной нормы, современное трудовое законодательство ничуть не исказило. В ст. 21 КЗоТ, так же как и в ст. 70 ТК РФ, было указано, что испытание при приеме на работу может быть применено с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе. Сроки испытания также не изменились — три и шесть месяцев. Однако серьезность отношения к данной норме в современных условиях подтверждается внесением существенных дополнений и некоторой корректировки норм КЗоТа. Статья 70 ТК РФ уточняет, что три месяца — это общий срок испытания для всех работников, а для работников, претендующих на руководящие должности, а именно для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или обособленных структурных подразделений организаций — шесть месяцев. Кроме того, при заключении трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2 недель. Статья 21 КЗоТ говорила о том, что условие об испытании должно быть указано в приказе о приеме на работу, в то время как современный Трудовой кодекс называет в качестве основного документа, куда должно быть занесено такое условие, трудовой договор.
Трудовой кодекс существенно расширил и круг лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается:
— лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности;
— беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;
— лица, не достигшие 18 лет;
— лица, окончившие государственные образовательные учреждения и впервые поступившие на работу по специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
— лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;
— лица, приглашенные в порядке перевода;
— лица, заключившие трудовой договор на срок до 2 месяцев;
— иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором.
Позиция законодателя не изменилась в отношении права работодателя при неудовлетворительном результате испытания расторгнуть трудовой договор с работником («освободить работника от работы») (ст. 23 КЗоТ и ст. 71 ТК РФ). Однако современные законодатели, дабы не ущемлять права другого участника трудовых правоотношений — работника, дополнили ст. 71 п. 4, где закрепили также право работника на расторжение трудового договора по собственному желанию в период испытания в случае, если работник придет к выводу, что предлагаемая работа для него не является подходящей, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.
Проведенный выше небольшой анализ нормы трудового законодательства, устанавливающей испытание при приеме на работу, четко дает понять, что данная норма на сегодняшний день не является формальной, а активно применяется на рынке трудовых правоотношений.
Надо ли бояться испытательного срока?
Предложениями о вакансиях пестрят различные сайты. Широкий выбор печатных изданий также радует своим разнообразием предлагаемых видов работ, должностей в различных сферах деятельности. Безусловно, в испытании работника при приеме на работу в большей степени заинтересован работодатель. Однако применение испытательного срока является не обязанностью работодателя, а его правом. Главное в данной ситуации — правильно им воспользоваться.
К выбору кандидата надо подходить серьезно. Как показывает практика, проведение собеседований, заполнение всевозможных тестов, анкет потенциальным работником не дает возможности правильно и адекватно оценить наличие необходимых профессионально-деловых качеств кандидата. Остается возможность выявить и проверить эти качества непосредственно в работе. В такой ситуации, если чаша весов работодателя склоняется в пользу установления испытательного срока, то надо помнить о важности грамотного применения норм ТК РФ, поскольку только в этом случае установленное сотруднику испытание принесет ожидаемую пользу и не осложнится предъявлением претензий в судебные органы.
Одним из распространенных заблуждений работодателей является неправильная постановка задач испытательного срока. В ходе испытания оценивается уровень теоретических и практических знаний, профессиональных навыков, деловых качеств работника, соответствующих занимаемой должности. Черты характера кандидата в данной ситуации не могут являться предметом рассмотрения в период испытательного срока.
Испытание при приеме на работу к числу обязательных условий заключения трудового договора не относится, являясь всего лишь дополнительным условием договора. Поэтому необходимо помнить, что оно может быть установлено только по соглашению сторон. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре, в приказе о приеме на работу, а также в заявлении о приеме на работу. Согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. А положения ч. 1 ст. 68 ТК РФ говорят о том, что содержание приказа работодателя должно соответствовать условиям трудового договора.
Пример. Из обзора судебной практики Архангельского областного суда о рассмотрении дела об увольнении по результатам испытания.
При рассмотрении дела в Лешуконском районном суде о восстановлении на работе М. было отказано в иске. Суд пришел к выводу, что допускаемые ею, как делопроизводителем, в период испытательного срока невнимательность, опоздания, некачественное изготовление документов позволяли работодателю уволить ее по ст. 71 ТК РФ. Судебная коллегия областного суда отменила решение суда, указав, что суд не располагал достаточными доказательствами, свидетельствующими о том, что условие об испытательном сроке было оговорено с истицей в установленном законом порядке. Представленный в деле приказ о приеме на работу, где указывалось, что истице установлен испытательный срок, не может быть рассмотрено в качестве доказательства. М. в судебном заседании ссылалась на то, что была принята на работу без испытания, так как в трудовом договоре указания на испытательный срок не было. Трудовой договор истицы судом исследован не был. При новом разрешении спора требования истицы были удовлетворены.
* * *
В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.
Согласно Правилам ведения и хранения трудовых книжек (утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 «О трудовых книжках»), факт приема работника на работу с испытательным сроком в трудовой книжке не отражается.
Следующий момент, который необходимо соблюдать, — это сроки, сопровождающие всю процедуру испытания. Начало исчисления испытательного срока — с первого рабочего дня сотрудника. Минимальный срок испытания законодатель не определил, давая возможность работодателю решить этот вопрос самостоятельно, исходя из каждой конкретной ситуации. Статья 70 ТК РФ четко обозначила предельные сроки, тем самым гарантируя соблюдение прав работника (3 месяца — для всех работников, 6 месяцев — для работников руководящих должностей). Пункт 6 ст. 70 говорит о том, что для работников, с которыми заключается трудовой договор на срок от 2 до 6 месяцев, испытание не может превышать 2 недель. Согласно ст. 293 ТК РФ такие договоры могут заключаться с сезонными работниками. Необходимо помнить, что максимальный срок испытания, предусмотренный законом, не может быть увеличен по инициативе работодателя, даже с согласия самого работника. В срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (п. 7 ст. 70 ТК РФ). В данном случае общая продолжительность будет исчисляться путем сложения периодов до и после перерыва. Однако полученная сумма не должна превышать срока, указанного в трудовом договоре. Разрешая споры граждан, уволенных по причине неверного исчисления испытательного срока в случае его дробления, суды исходят из законодательно закрепленного положения п. 7 ст. 70 ТК РФ.
Пример. Из обзора судебной практики Архангельского областного суда о рассмотрении дела об исчислении срока испытания.
Ч. был принят на работу на должность начальника отдела ОАО «Урало-Сибирский банк» с 7 марта 2002 г. с трехмесячным испытательным сроком, уволен 5 августа 2002 г., то есть по истечении пяти месяцев. Суд первой инстанции установил, что представленными в деле доказательствами подтверждено то обстоятельство, что Ч. с 27 мая по 24 июля 2002 г. не работал в связи с временной нетрудоспособностью. Этот период был правильно исключен работодателем из испытательного срока. Кроме того, основания, по которым работодатель пришел к выводу, что истец не выдержал испытание, представлены в деле (нарекания со стороны клиентов банка, несдержанность, конфликтность). Отказывая истцу в восстановлении на работе, суд определил, что представленные доказательства свидетельствуют о том, что он уволен в период испытательного срока. Судебная коллегия по гражданским делам с данным решением суда согласилась.
Нередко не соблюдаются срок и форма предупреждения о предстоящем увольнении. А именно до истечения срока испытания работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с работником, но только предупредив его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня (ч. 1 ст. 71 ТК РФ). Проверяя соблюдение работодателями требований данной статьи в части исполнения обязанности по предупреждению работника о предстоящем увольнении в установленной форме и указанных сроках, суды неоднозначно реагируют на нарушения, допущенные в этой части работодателем.
Пример. Из обзора судебной практики Архангельского областного суда о рассмотрении дела о восстановлении на работе в связи с несоблюдением работодателем положений ст. 71 ТК РФ.
Ю. был уволен с работы в последний день испытательного срока и не был предупрежден работодателем о предстоящем увольнении в установленном законом порядке. Плесецкий районный суд, отказывая в иске, пришел к выводу, что данное нарушение не корректируется и не является основанием к восстановлению истца на работе. Суд указал, что коль скоро увольнение последовало в день окончания испытательного срока, то это освобождало работодателя от обязанности предупреждать работника о предстоящем увольнении за 3 дня. Кроме того, работодателем были представлены доказательства несоответствия работника порученной ему работе, неудовлетворительных результатов испытания. Ввиду этого допущенное нарушение о сроках предупреждения работника об увольнении вряд ли может быть рассмотрено как основание для восстановления работника на работе. Нарушенные при этом права работника, связанные с трудоустройством (а данный срок предусмотрен законодателем именно для подыскания работником иной работы), могут быть восстановлены путем изменения даты его увольнения с тем расчетом, чтобы трудовые отношения были прекращены в день истечения трехдневного срока предупреждения и взыскания в пользу работника утраченного за этот период заработка применительно к ст. 394 ТК РФ.
* * *
Это спорное решение только подтверждает необходимость соблюдения установленных законом сроков. Суд в своем решении предложил работодателю изменить дату увольнения работника с тем, чтобы соблюсти трехдневный срок предупреждения об увольнении по результатам испытания. Днем предупреждения должен считаться тот день, когда работник узнал о планах работодателя относительно расторжения трудового договора с ним. Как видно из дела, этот день был последним днем испытательного срока, указанного в трудовом договоре. Начиная со следующего дня работник перестает быть испытуемым. Следовательно, увольнение работника в последующий период должно осуществляться работодателем на общих основаниях.
Трудовых споров об итогах испытания в судебной практике встречается немного. Подавляющее большинство дел по спорам, связанным с трудовыми правоотношениями, рассматриваются по инициативе граждан, где инициаторами прекращения трудовых договоров с работниками, так или иначе, являются работодатели. По данным обобщенного исследования, проведенного в соответствии с планом работы областного суда Архангельска были изучены гражданские дела о восстановлении на работе по всем основаниям увольнения, предусмотренным ст. ст. 71, 77, 79, 80, 81, 336 ТК РФ. Исковые требования граждан о восстановлении на работе в случае увольнения в связи с неудовлетворительным результатом испытания составляют 3,6% обобщенных дел. Необходимо принять во внимание и тот факт, что в этот процент не входят нарушения, по которым работники отказываются от подачи исков в связи с добровольным удовлетворением их требований работодателями. А также сюда не включены мировые соглашения, когда работодатель добровольно признает свои нарушения. За этим следует вывод о том, что примерно семь-восемь из десяти обращений граждан в суд с исками о восстановлении на работе являются обоснованными (от 67 до 77% всех исков).
Назначая испытательный срок, необходимо внимательно изучить перечень лиц, к которым не должен применяться испытательный срок (ч. 4 ст. 70 ТК РФ). Как мы видим, этот перечень не является исчерпывающим, так как есть пункт, который прямо указывает, что в список могут войти и иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором. Согласно ст. 207 ТК РФ испытательный срок не устанавливается лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение. Таким образом, в случае установления условия об испытании в отношении вышеперечисленных лиц, оно будет признано недействительным.
Существуют особенности регулирования данного вопроса, например, в сфере государственной службы. В соответствии с Федеральным законом от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» срок испытания для лиц, претендующих на замещение должностей гражданской службы, может устанавливаться от 3 месяцев до 1 года. Согласно пп. 4 п. 3 ст. 27 в случае перевода служащего в связи с реорганизацией, ликвидацией государственного органа, либо сокращением должностей гражданской службы испытательный срок не устанавливается. А, например, для служащих, назначенных на должность в порядке перевода из другого органа госслужбы, может устанавливаться испытание от 3 до 6 месяцев (п. 4 ст. 27).
Порядок проведения и оформления испытания может быть установлен соответствующими ведомствами. В качестве примера можно привести Приказ Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ от 08.06.2004 N 169 «Об утверждении Инструкции по организации работы по подбору и установлению испытания для граждан при приеме на службу в органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ».
Увольнение по результатам испытания
Только в период испытательного срока работодатель имеет право определить и принять решение о несоответствии работника порученной работе и уволить его по неудовлетворительным результатам испытания. Итак, самым важным правоприменительным моментом, связанным с испытательным сроком, является оформление результатов испытания. В сегодняшних условиях развития рынка труда появилось огромное количество наименований профессий, таких как брендменеджер, рекрутер, риелтор, дистрибьютор, копирайтер и т.п. Каждый работодатель может вкладывать определенный смысл в эти понятия с учетом хозяйственных задач организации, поэтому работник должен точно знать, какие обязанности ему предстоит выполнять. Обязанности работника должны быть отражены как в трудовом договоре, так и в должностных инструкциях, с которыми работник знакомится под роспись, подтверждая свое согласие с положениями инструкции. Кроме того, работодатель может составить план выполнения работ на испытательный срок, ознакомив с ним работника также под роспись. Такая практика существует во многих ведомственных подразделениях.
В целом система учета результатов испытания может быть различной в зависимости от особенностей конкретного производства, организации труда и трудовой функции работника. В законе отсутствует процедура реализации увольнения по результатам испытания. Не указаны также и способы оценки профессионально-деловых качеств работника в данном случае. Не дается и перечень причин, которые могут служить основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Четко говорится только об одном: работодатель обязан указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание (п. 1 ст. 71 ТК РФ). На практике неверное представление о выполнении данного пункта работодателем затрудняет применение данной нормы. Как правило, работодатель принимает на работу гражданина с профильным образованием (дипломом) и с опытом работы по данной специальности. Поэтому доказать неспособность работника выполнять порученную работу довольно сложно. Требуемые для подтверждения правильности действий работодателя причины могут быть оформлены различными документами. Это могут быть докладные записки непосредственных руководителей работника с указанием конкретных фактов неисполнения работником своих трудовых обязанностей и причин их неисполнения, (отсутствие необходимых знаний, навыков, умений и т.п.).
Однако в данной ситуации не стоит забывать о положениях ст. 60 ТК РФ о запрете требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Необходимо также представить и объективные доказательства, например, неправомерно заключенные договоры, неправильно оформленную документацию. Если это производство, то можно использовать акт выхода бракованной продукции с приложением первичных документов. В копилку доказательств можно положить и письменное заключение о нарушении срока сдачи работ, которые в свою очередь должны основываться на показателях отраслевых нормативов; заключения о нарушении санитарных и иных норм. Не стоит забывать и об обязанности работодателя обеспечить работнику, проходящему испытание, все необходимые условия для нормальной, безопасной работы. В случае возникновения спора о соответствии работника поручаемой работе отсутствие условий для нормального труда лишит работодателя возможности доказать, что работник не выдержал испытание.
Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание. Кстати говоря, в этом случае какого-либо дополнительного оформления не требуется. А последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.
Равноправие испытуемого
Поскольку во время испытательного срока на работника распространяются все нормы ТК РФ, то работник может быть уволен и по иным основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом. Например, если работник, совершил прогул в период испытательного срока, увольнять его следует не по ст. 71 ТК РФ, а по пп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ. В период испытательного срока на работника распространяются правила внутреннего трудового распорядка, невыполнение которых не может служить причиной увольнения по результатам испытания, однако может послужить основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности.
Теперь обратимся к положениям ч. 3 ст. 70 ТК, где говорится, что в период испытания на работника распространяются положения ТК РФ и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права, а также нормы коллективного договора, соглашений и локальных нормативных актов. Это положение представляется принципиально важным, так как свидетельствует о невозможности ущемления в правах испытуемого работника по сравнению с остальными сотрудниками. Законодатель не делает различий между оплатой труда сотрудника, проходящего испытательный срок, и другими работниками. Не стоит этого делать и работодателю, так как уменьшение размера заработной платы может быть признано необоснованным, тем более если объем выполняемой работы соответствует объему, выполняемому работником на общих основаниях. Согласно ст. 132 ТК РФ заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда. Запрещается какая-либо дискриминация в сфере оплаты труда. Следовательно, уменьшение оклада работника по причине прохождения им испытания является незаконным. Работодателю следует помнить, что на такого работника распространяется положение о премировании, принятое в организации. Законодательство гарантировало работнику оплату больничного листа, оплату за сверхурочную работу, за работу в выходные и праздничные дни. Период испытания засчитывается в стаж, дающий право на отпуск. Иными словами, работник, оформленный на работу с испытательным сроком, по своему правовому положению обладает таким же объемом прав и гарантий, как и любой другой работник, за исключением тех особенностей, которые установлены законодательством.
И последнее, на что хотелось бы обратить внимание. Не стоит заменять обычный трудовой договор с испытательным сроком гражданско-правовым или срочным трудовым договором. На практике такие случаи, к сожалению, не редкость. Они создают иллюзию у работодателя, что с сотрудником, заключившим, скажем, срочный трудовой договор, проще будет расстаться, в случае несоответствия поручаемой работе. Но не следует забывать, что срочный трудовой договор может быть заключен лишь в случаях, прямо предусмотренных Трудовым кодексом РФ (ст. ст. 58, 59 ТК РФ). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (ред. от 28.12.2006) настоятельно рекомендует уделять пристальное внимание данному вопросу. В ряде случаев по обращениям граждан с жалобой о неправомерном заключении срочного трудового договора, он может быть признан заключенным на неопределенное время. Закон устанавливает запрет на заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.
Красноречивый факт. Во Франции неоднократно были проведены всеобщие манифестации против принятия нового закона о трудоустройстве молодежи. Суть закона состоит в следующем: в целях существенного снижения уровня безработицы (9,6%, из них 23% — доля молодежи) появилась возможность заключения первого трудового контракта с молодым специалистом, позволяющего работодателям в течение первых двух лет работы легко нанимать и также легко увольнять молодых людей в возрасте до 26 лет без объяснения причин и выплаты крупной компенсации. Можно смело утверждать, что этот двухлетний срок фактически становится испытательным сроком. Причиной такого высокого процента безработных среди молодежи была названа довольно сложная процедура увольнения молодого сотрудника, а также выплата крупного выходного пособия. По мнению парламентариев, такое положение привело к тому, что работодатели предпочитают вообще не принимать на работу молодых специалистов. Однако, по мнению французской молодежи, закон приведет не к созданию рабочих мест для молодых специалистов, а, напротив, к их массовым увольнениям.
В заключение хотелось бы подчеркнуть, что испытание при приеме на работу следует рассматривать как правовой механизм, любезно предоставленный законодателем, для урегулирования взаимоотношений работника и работодателя на начальной стадии сотрудничества. И ни в коем случае испытательный срок нельзя использовать как инструмент давления на работника. Правильное практическое применение норм трудового законодательства об испытании является одним из важнейших инструментов эффективной кадровой политики и служит интересам как работодателя, так и работника.
Источник: hr-portal.ru
