К вам с проверкой — ФМС!
В данной статье рассмотрен вопрос о порядке проведения проверок Федеральной миграционной службой работодателей, которые используют труд иностранных работников.
На совещании по вопросам защиты прав собственности субъектов малого и среднего предпринимательства Президент России Дмитрий Медведев изрек знаменитую фразу о том, что не надо «кошмарить бизнес». В результате вышел новый Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (ред. от 27.12.2009, далее — Закон о защите при проведении проверок), призванный защитить предпринимателей при проведении проверок госорганами. Этот Закон установил, что проверки предпринимателей должны проводиться не чаще чем один раз в 3 года, а также утвердил иные права работодателей, о которых речь пойдет ниже.
МВД России и ФМС России также не заставили себя долго ждать и издали Административный регламент (Приказ МВД России, ФМС России от 30.04.2009 N 338/97 «Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда») (далее — Регламент), который более четко прописывает порядок действия сотрудников МВД и ФМС при проведении проверок предпринимателей.
А вот права, цели и задачи ФМС изложены в Положении о Федеральной миграционной службе (утв. Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928 «Вопросы Федеральной миграционной службы», ред. от 31.10.2009) (далее — Положение).
В пределах компетенции
Так чего же бояться работодателю, у которого на трудящихся иностранцев есть разрешение на работу и разрешение на привлечение и использование иностранных сотрудников? Помимо наличия этих документов, работодателю необходимо помнить и о других моментах, которые и рассмотрим более подробно.
Из Положения следует, что ФМС не может проводить оперативно-разыскные мероприятия, поэтому ее сотрудники во время проведения проверки обычно приходят с сотрудниками милиции, которые таким правом наделены.
Помимо сотрудников МВД, к проверке могут быть привлечены сотрудники государственной инспекции труда — в этом случае проверка будет уже называться совместной и действовать сотрудники обеих структур будут на основании Приказа Роструда N 40, ФМС России N 66 от 03.04.2007 «Об утверждении Регламента взаимодействия Федеральной службы по труду и занятости и Федеральной миграционной службы и их территориальных органов по осуществлению мероприятий по контролю (надзору) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации». Основаниями для таких мероприятий служат совместный план проверок и изданное на его основе распоряжение (приказ), подписанное уполномоченными руководителями обеих структур. При этом в распоряжении обязательно должна быть обозначена дата начала и окончания ревизии.
Сотрудники государственной инспекции труда в ходе проверки выясняют, соответствуют ли трудовые договоры и условия труда иностранных рабочих российскому законодательству.
Проверяющим запрещается интересоваться сведениями и обстоятельствами, не входящими в компетенцию ФМС и государственной инспекции труда.
Работодатель должен помнить, что проверяющим запрещается интересоваться сведениями и обстоятельствами, не входящими в компетенцию ФМС и государственной инспекции труда, а также распространять информацию, полученную в результате проведения проверки, за исключением случаев, предусмотренных российским законодательством.
Такие проверки, как и иные проверки контролирующих органов, могут быть двух видов: плановые и внеплановые. В план по проведению проверок попадают работодатели, которые уведомили ФМС о привлечении иностранных работников, а внеплановые проверки проводятся на основании поступивших в ФМС данных о нарушениях миграционного законодательства. О проведении плановой проверки контролирующие органы должны сообщить заранее — за три дня до планируемого визита на предприятие отправить заказное письмо с уведомлением.
План проведения проверок утверждается руководителем территориального подразделения ФМС. В нем указываются юридический и фактический адреса объектов проверки, время проведения мероприятия и данные сотрудников, которые будут его проводить. Если же до ФМС дошла информация о нарушениях миграционного законодательства, тогда сотрудники ФМС могут проверить работодателя, который не был включен в план (п. 22.1.1 Регламента). И решение об этом вправе принять не только руководитель территориального органа ФМС, но и его заместитель либо руководитель структурного подразделения, например начальник отдела местного УФМС. При этом новый Закон о защите прав юридических лиц обязал контролеров согласовывать проверки с органами прокуратуры (п. п. 6.1 — 6.4 ст. 9 Закона о защите при проведении проверок).
Решение о проведении проверки должно быть задокументировано в виде приказа на проведение проверки конкретного работодателя, в котором, помимо названия компании, ее фактического и юридического адреса, должны быть указаны: место и цель проведения проверки, срок ее проведения, перечень документов, которые необходимо представить проверяющим, а также данные сотрудников ФМС и привлекаемых к проведению проверки экспертов, которые будут участвовать в проверке (п. 31 Регламента).
Как и любой другой представитель проверяющих ведомств, сотрудник ФМС обязан представиться, предъявить служебное удостоверение, оригинал приказа на проведение проверки и вручить его копию руководителю организации или лицу, его замещающему, а также ознакомить представителей проверяемого объекта с их правами и обязанностями (п. 37 Регламента).
Важно помнить о том, что, если сотрудники ФМС пришли без приказа или в нем указаны иные проверяющие, проверка будет считаться незаконной. В этом случае таких проверяющих можно смело не пускать в помещение. Если же они проявляют настойчивость либо уже попали на территорию предприятия, не стоит предъявлять им какие-либо документы — результаты такой проверки всегда можно опротестовать в суде.
Из судебной практики. Если вам не удалось доказать ФМС, что разные должности в разрешении на работу и трудовом договоре, штатном расписании не являются нарушением ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, то можно обратиться в суд с заявлением об отмене постановления по этому поводу. У некоторых предпринимателей это оказалось успешным. Хотим обратить внимание читателей, что Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 08.10.2009 по делу N А56-14212/2009 такая отмена была признана обоснованной.
Как следует из материалов дела, Управлением ФМС по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее — Управление) проведена проверка соблюдения Мирзалиевым Э. О. требований Закона о правовом положении иностранцев, в ходе которой выявлено, что Мирзалиев Э. О. привлек к трудовой деятельности иностранного гражданина Мирзалиева Аяза Октябр оглы, имевшего разрешение на работу серии 78 N 090392673 по виду деятельности «подсобный рабочий», фактически осуществлявшего работу мастера по ремонту обуви.
По результатам проверки Управлением составлен протокол от 18.02.2009 N 0000469 о совершении Мирзалиевым Э. О. административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, и вынесено постановление о привлечении Мирзалиева Э. О. к ответственности с назначением ему наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.
Частью 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.
В рассматриваемом случае судом установлено и материалами дела подтверждается, что гражданин Республики Азербайджан Мирзалиев Аяза Октябр оглы прибыл в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, имеет разрешение на работу на территории Санкт-Петербурга серии 78 N 090392673, разрешенный вид деятельности — «подсобный рабочий». Следовательно, привлечение его Мирзалиевым Э. О. к трудовой деятельности по специальности, не указанной в разрешении, не образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Индивидуальный предприниматель Мирзалиев Эльман Октябр оглы обратился в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об отмене постановления Управления от 26.02.2009 N 000469 о привлечении его к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.
Решением суда от 16.04.2009, оставленным без изменения Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009, заявленные требования удовлетворены. Законность решения и постановления судов проверена в кассационном порядке. Решение и постановление судов соответствуют нормам материального и процессуального права и оснований для их отмены нет.
Что проверяют контролеры?
В первую очередь проверке подлежат все находящиеся на проверяемом объекте иностранные граждане и лица без гражданства, а точнее, их документы, которые сотрудники ФМС проверяют на наличие и подлинность. К ним относятся: документ, удостоверяющий личность, миграционная карта, документы, подтверждающие постановку иностранного гражданина или лица без гражданства на миграционный учет (уведомление), наличие действующей визы (если гражданин из «визовой» страны), вид на жительство или разрешение на временное проживание, при их наличии. Также сотрудники обязательно заинтересуются разрешением на работу и трудовым договором. Как правило, проверяющие перекрывают все выходы из помещения и могут проверить документы у всех граждан, находящихся на территории работодателя. А если на ней находится иностранец, который не трудится на данном объекте, работодателю не просто будет доказать, что этот гражданин не является его работником.
Проверяющие обязательно проверят, трудится ли иностранец в той должности, которая указана в его разрешении на работу. Если они не совпадают, проверяющие могут посчитать это нарушением порядка приема на работу и оштрафовать за это, как за нарушение трудового законодательства. Слабым утешением для работодателя будет факт того, что ни в одном документе, регулирующем труд иностранцев в России, прямо не указано, что должности должны совпадать. Зато в п. 1 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ред. от 27.12.2009, далее — Закон о правовом положении иностранцев) закреплено право иностранного гражданина свободно распоряжаться своими способностями к труду и выбирать род деятельности на свое усмотрение. Но, как показывает практика, доказать проверяющим, что такое несоответствие не является нарушением, невозможно.
И еще один важный момент — иностранный работник имеет право трудиться только в том регионе, который указан в разрешении на работу. В случае такого несоответствия работодателя могут привлечь к штрафу.
Обычно максимальный срок проведения выездной проверки составляет 7 дней, но он может быть продлен еще на 7 дней, причем только тем должностным лицом, которое эту проверку назначило. А вот проверка документов без выезда на предприятие проводится в срок до одного месяца, с возможностью продления еще на один месяц (п. 15 Регламента).
После проверки работников очередь доходит до работодателей. Обязательно проверят: штатное расписание, договоры аренды помещения, разрешение на привлечение и использование иностранных работников для «безвизовых» иностранцев, уведомление о привлечении «безвизовых» иностранных работников к труду, уставные документы.
Если иностранный сотрудник находится в командировке, проверяющие также проверят и его документы. Продолжительность командировок иностранных сотрудников ограничена — для временно пребывающих иностранцев продолжительность командировки не может превышать 10 дней в течение всего срока действия разрешения на работу (пп «а» п. 1 Постановления Правительства РФ от 17.02.2010 N 97). Исключение — разъездной характер работы, прописанный в трудовом договоре, тогда срок увеличивается до 60 дней. Временно проживающие иностранцы могут находиться в командировке до 40 дней в течение года, при разъездном характере работы — до 90 дней. Если командировка по России, то миграционная карточка и уведомление о прибытии иностранного работника остаются прежними. Если же сотрудник выехал за границу, причем даже на один день, тогда работодатель обязан уведомить ФМС о выбытии иностранного гражданина, а затем при въезде заново уведомлять ФМС о его прибытии.
В случае если сотрудник, проводящий проверку, решит приобщить к материалам проверки какие-либо документы и забрать их с собой, он должен составить акт приема-передачи этих документов, подписанный с обеих сторон.
Если работодатель отказывается представить документы, сотрудник ФМС, осуществляющий проверку, оформляет письменный запрос (п. 58 Регламента). В этом случае проверяющие все равно добьются, чтобы им их выдали.
Оформление результатов проверки
По результатам проверки составляется акт. Сотрудник ФМС составляет его в двух экземплярах, подписывает и регистрирует его, знакомит с ним представителя проверяемого объекта. При необходимости копия этого акта направляется в другие заинтересованные госорганы.
Примечание. Содержание акта проверки
В акте проверки указываются:
— дата, время и место составления акта проверки;
— наименование структурного подразделения проверяющего органа;
— дата и номер распоряжения о проведении проверки;
— фамилии, имена, отчества и должности сотрудников, проводивших проверку;
— объект проверки;
— дата, время, продолжительность и место проведения проверки;
— сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях миграционного законодательства, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения;
— сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки уполномоченного представителя юридического лица, присутствовавшего при проведении проверки, а также сведения о внесении в журнал учета проверок записи о проведенной проверке либо о невозможности внесения такой записи в связи с отсутствием указанного журнала;
— подписи сотрудников, проводивших проверку.
По результатам проверки могут быть приняты следующие виды решений:
— о прекращении проверки в связи с отсутствием нарушений российского миграционного законодательства;
— о назначении проверки в отношении иного объекта проверки, в связи с поступлением в ходе проверки информации о нарушениях законодательства со стороны данного объекта;
— о прекращении проверки и направлении ее материалов в органы прокуратуры Российской Федерации, МВД России, МЧС России, Минздравсоцразвития России, ФСБ России, ФСКН России, ФТС России и иные госорганы, в связи с выявлением признаков составов преступлений и административных правонарушений на проверяемом объекте;
— о продлении срока проведения проверки;
— о составлении протокола об административном правонарушении или возбуждении дела об административном правонарушении.
Все эти решения оформляются в виде распоряжения, которое подписывает должностное лицо, издавшее распоряжение о проведении проверки. Если его подписал другой сотрудник, работодатель может потребовать признать его незаконным. Интересно, что с 2007 г. ФМС не обязана передавать дело в суд, а может самостоятельно принимать решения и наказывать виновных.
Нарушивший миграционное законодательство представитель работодателя имеет право ознакомиться с актом проверки. Также при желании высказать пожелания, замечания и объяснения в виде отдельного документа, прилагаемого к протоколу.
После этого представитель работодателя должен подписать акт проверки. Если же он не желает этого делать, тогда сотрудник ФМС просто делает в нем соответствующую запись — никакого особого значения в решении дела это не повлечет.
Меры ответственности для работодателей за нарушение миграционного законодательства приведены в табл. 1, а что грозит работнику, изложено в табл. 2.
Таблица 1
Административная ответственность работодателя
За нарушение миграционного законодательства
| Нарушение | Норма КоАП РФ | Ответственность должностного лица | Ответственность юридического лица |
| 1 | 2 | 3 | 4 |
| Нарушение правил миграционного учета, если организация является для иностранного работника принимающей стороной | Часть 1 ст. 18.9 | От 40 000 до 50 000 руб. | От 400 000 до 500 000 руб. |
| Непредставление или несвоевременное представление по требованию миграционной службы установленных законодательством РФ документов или информации об иностранных гражданах | Часть 2 ст. 18.11 | От 40 000 до 50 000 руб. | От 400 000 до 500 000 руб. |
| Привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранцев как при отсутствии у них разрешения на работу, так и при отсутствии разрешения на привлечение и использование труда иностранных работников у работодателя | Части 1 и 2 ст. 18.15 | От 25 000 до 50 000 руб. | От 250 000 до 800 000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток |
| Неуведомление территориального органа ФМС, службы занятости населения или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранца | Часть 3 ст. 18.15 | От 35 000 до 50 000 руб. | От 400 000 до 800 000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток |
| Предоставление администрацией торгового рынка или торгового комплекса места торговли организации, в штате которой незаконно трудятся иностранцы, либо непосредственно иностранному работнику | Часть 1 ст. 18.16 | От 45 000 до 50 000 руб. | От 450 000 до 800 000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток |
| Несоблюдение ограничений по привлечению иностранных работников к трудовой деятельности на территории РФ | Часть 1 ст. 18.17 | От 45 000 до 50 000 руб. | От 800 000 до 1 000 000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток |
Таблица 2
Административная и иная ответственность
Иностранного работника
| Правонарушение | Нормативный документ | Вид наказания |
| Нарушение иностранным работником миграционного законодательства | Пункт 9 ст. 18 Закона о правовом положении иностранцев | Лишение разрешения на работу территориальным органом ФМС |
| Нарушение работником условий трудового или гражданско — правового договора на выполнение работ (оказание услуг) | Пункт 2 ст. 32 Закона о правовом положении иностранцев | Аннулирование разрешения на работу по ходатайству работодателя |
| Осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности в РФ без разрешения на работу | Статья 18.10 КоАП РФ | Штраф в размере от 2000 до 5000 руб. с выдворением за пределы РФ или без такового |
Порядок обжалования решения ФМС
Если работодатель не согласен с решением сотрудников контролирующих органов, принятым по результатам проверки, он может обжаловать решение в вышестоящем подразделении, которым для сотрудников ФМС является центральный аппарат ФМС России, расположенный по адресу: 107078, г. Москва, Боярский переулок, дом 4, а если это не поможет, тогда в прокуратуре или в суде.
При этом необходимо помнить, что срок для обжалования действия либо бездействия контролеров — 3 месяца со дня, когда работодателю стало известно о нарушении его прав. Срок для обжалования постановления о привлечении к административной ответственности — 10 дней после получения этого постановления. Если эти сроки пропущены по уважительной причине, можно подать ходатайство о восстановлении срока с указанием причины.
Жалоба составляется в произвольной форме, при этом в ней указываются:
— адрес, наименование вышестоящей структуры, Ф. И.О. лица, к которому идет обращение. В ФМС это директор Федеральной миграционной службы К. О. Ромодановский;
— наименование, ИНН, юридический адрес организации или свидетельство о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя;
— Ф. И.О. контролера, действие которого обжалуется;
— время и дата проверки;
— наименование контролирующего ведомства, акт которого обжалуется;
— номер и дата составления акта;
— ссылки на нарушенные законы;
— обоснование жалобы (подробное описание ситуации).
Главное при составлении жалобы — четкие конкретные факты, подкрепленные ссылками на законодательство. Хорошо, если к жалобе приложены еще и копии документов, подтверждающих требования. Составить жалобу лучше в двух экземплярах, один необходимо оставить себе, а второй отправить по почте заказным письмом с уведомлением или лично отнести в канцелярию госоргана. При этом надо обязательно требовать, чтобы жалобу зарегистрировали и поставили на втором экземпляре входящий номер. Срок рассмотрения жалобы — месяц, а в случае обжалования постановления о привлечении к административной ответственности — 10 дней.
По результатам рассмотрения жалобы могут быть вынесены:
1) если обжаловались действия контролеров:
— полное или частичное удовлетворение жалобы;
— отказ в удовлетворении жалобы;
2) в случае обжалования вынесенного акта:
— акт признается недействительным;
— отказ в удовлетворении жалобы;
3) в случае обжалования постановления об административном нарушении:
— изменение постановления;
— отказ в изменении постановления;
— отмена постановления, закрытие дела;
— отмена постановления, новое рассмотрение дела.
Если обращение в вышестоящий госорган не помогло, тогда остается одна дорога — в суд. Если заявление в суд подается от имени организации, тогда обращаться необходимо в арбитражный суд, а если от имени гражданина или должностного лица предприятия, тогда — в районный суд.
Необходимо помнить, что сроки обращения ограничены законодательно: если имущественный иск, тогда не позднее 3 лет со дня нарушения прав, в случае неимущественного иска — 3 месяца. Если оспаривается постановление о привлечении к административной ответственности, тогда срок обжалования ограничивается 10 днями. Таким образом, после введения в действие Закона о защите при проведении проверок работодатели стали чувствовать себя более защищенно. Главное, что ввел этот Закон: он не только определил права проверяемого, но и установил ограничение на проведение проверок чаще, чем раз в 3 года.
Библиография
1. Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях (постатейный) / Под ред. Н. Г. Салищевой. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2009.
2. Малумов А. Ю. Комментарий к Федеральному закону «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (постатейный). М.: Юстицинформ, 2007.
Источник: hr-portal.ru
