Как правильно провести испытание при приеме на работу
Прием на работу нового сотрудника может оказаться для компании рискованным мероприятием. Далеко не всегда кандидаты соответствуют всем ожиданиям работодателя. Да и сам новичок в первые недели после трудоустройства может решить, что работа ему не по вкусу. Для того чтобы обе стороны трудового договора убедились, что они действительно идеально (или почти идеально) друг другу подходят, законодатель предусмотрел возможность проверки работодателем деловых и личных качеств работника в процессе выполнения должностных обязанностей.
Кого можно испытывать?
Трудовое законодательство весьма осторожно относится к потенциальным кандидатам на установление испытания, указывая, что испытывать можно далеко не всех работников, заключающих трудовой договор с работодателем. Исходя из защитной функции трудового права РФ, ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает, что испытание при приеме на работу не устанавливается для:
— лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
— беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
— лиц, не достигших возраста 18 лет;
— лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение 1 года со дня окончания образовательного учреждения;
— лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
— лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
— лиц, заключающих трудовой договор на срок до 2 месяцев;
— иных лиц в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.
Если же работодатель с согласия претендента на должность все же установит в трудовом договоре испытательный срок для представителя любой из перечисленных категорий, то данное условие будет признано противоречащим закону и недействительным.
Если работница, принятая на испытательный срок, уведомит работодателя о беременности или работодатель постфактум выяснит иное обстоятельство, препятствующее включению условия об испытании в трудовой договор, то, издав соответствующий приказ, он должен будет внести в трудовой договор изменение. Для этого оформляется дополнительное соглашение, в котором пункт об установлении испытания признается недействующим.
Сколько раз можно испытывать?
Случается, что сотрудник, отработав в компании несколько лет, увольняется по собственному желанию, а через непродолжительный срок решает вернуться на прежнее место. Надо ли устанавливать для него испытательный срок? С одной стороны, работодателю известен потенциал этого сотрудника, с другой — за период отсутствия работник мог измениться, да и должностная инструкция могла обновиться. ТК РФ закрепляет, что испытание может предусматриваться в трудовом договоре при его заключении. Соответственно, сколько бы раз работодатель ни заключал трудовой договор с одним и тем же работником, установление испытания можно считать законным.
А как быть в ситуации, когда сотрудника переводят на другую должность внутри компании? К примеру, при сокращении численности персонала работодатель обязан предложить сотруднику все вакантные должности, имеющиеся на предприятии. Предположим, что под сокращение попадает заместитель начальника охраны предприятия, а свободным является место заместителя главного бухгалтера. У этого сотрудника есть соответствующее образование и опыт работы бухгалтером на другом предприятии. В случае перевода желание работодателя установить хотя бы непродолжительное испытание будет вполне естественным. Однако Трудовым кодексом такая возможность не предусмотрена. Для установления испытательного срока работодателю нужно будет сначала уволить данного работника по сокращению, а уже потом включить условие об испытании в новый трудовой договор. Но этот механизм будет нарушать установленную законом процедуру проведения сокращения.
Как долго может длиться испытание?
В ч. 5 ст. 70 ТК РФ установлено, что срок испытания не может превышать 3 месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций — 6 месяцев, если иное не установлено федеральным законом. Согласно ч. 6 ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2 недель.
О сроке испытания работник и работодатель договариваются при заключении трудового договора. Законодатель закрепляет лишь максимальную продолжительность испытания, т. е. стороны изначально могут установить менее длительный испытательный срок, например 1 месяц. За этот период работник должен максимально проявить свои способности, а работодатель — убедиться, что сотрудник обладает соответствующими деловыми качествами. В случае если закрепленного в трудовом договоре месяца работодателю покажется недостаточно, выхода у него уже не будет — законодательством не предусмотрено продление срока испытания даже при согласии работника. А вот уменьшить срок испытания — точнее, принять решение о досрочном прохождении испытания — вполне возможно. Если работодатель до истечения указанного периода поймет, что работник со своими обязанностями справляется, он может издать приказ, в соответствии с которым сотрудник будет считаться прошедшим испытание. Если работодатель убедится в том, что испытуемый соответствует требованиям должности, к концу испытательного срока, то издавать об этом специальный приказ не нужно — работник просто продолжит свою трудовую деятельность. Если во время испытания сотрудник заболел, взял отпуск за свой счет или по другой уважительной (или неуважительной) причине не явился на работу, периоды, в которые он фактически отсутствовал, в срок испытания не включаются (т. е. он пропорционально увеличивается).
Возможна ситуация, когда сотрудник приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (получает фактический допуск), а трудовой договор с ним заключается позднее. Испытания в таком случае не будет, даже если в приказе о приеме на работу указано, что испытательный срок установлен. При фактическом доступе ТК РФ предусматривает только одну законную возможность установления испытания — оформление соответствующего отдельного соглашения до начала работы. Значит, если соглашение не было составлено заранее, включение условия об испытании в трудовой договор незаконно. В таких случаях некоторые работодатели стремятся заключить трудовые договоры задним числом, но юридически грамотный работник, знающий свои трудовые права, на такой вариант не согласится.
В трудовом договоре указывается дата, с которой работник должен приступить к выполнению своих обязанностей, и если она не совпадает с датой заключения договора, испытательный срок будет отсчитываться с того дня, с которого сотрудник фактически начнет работать. Например, если трудовой договор заключен 1 апреля и в соответствии с ним сотрудник должен приступить к работе 15 апреля, то испытание начнется также 15 апреля.
Правовой статус испытуемого
В соответствии с ч. 3 ст. 70 ТК РФ в период испытания на работника в полном объеме распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Из этого следует, что все гарантии, предусмотренные для работников нормативными и договорными актами и связанные с рабочим временем, временем отдыха, оплатой труда и т. д., должны соблюдаться работодателем.
На практике работодатели зачастую устанавливают работникам на время испытательного срока существенно меньшую по размеру заработную плату. Это незаконно, поскольку работник во время испытания и после его прохождения выполняет тот же самый объем должностных обязанностей. Законным будет повышение оплаты в том случае, если после прохождения испытания изменится, к примеру, разряд работника в тарифной сетке предприятия.
Если испытание не пройдено
В течение испытательного срока работодатель может прийти к выводу, что сотрудник с должностными обязанностями не справляется. Порядок увольнения в этом случае особый: на основании ч. 1 ст. 71 ТК РФ работодатель обязан уведомить работника за 3 дня до даты предполагаемого увольнения и указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание. При этом трудовой договор расторгается без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Поскольку увольнение производится по инициативе работодателя, все гарантии, предусмотренные трудовым законодательством, должны соблюдаться. В частности, работники, не прошедшие испытание, не могут быть уволены во время отпуска, временной нетрудоспособности. Если во время испытания работница забеременела и уведомила об этом работодателя, уволить ее он не вправе.
Зачастую на практике работодатели, установив в трудовом договоре условие об испытании, не контролируют процесс выполнения испытуемым работником своих трудовых обязанностей. Либо контролируют, но все замечания делают исключительно в устной форме. Допустим, что к окончанию испытания работодатель приходит к выводу, что сотрудник ему не подходит, и инициирует увольнение. Если при этом не позаботиться о наличии доказательственной базы, подтверждающей обоснованность увольнения, сотрудник по судебному решению, скорее всего, вернется на рабочее место и к тому же потребует оплату вынужденного прогула и компенсацию морального вреда в соответствии со ст. 394 ТК РФ. Предусматривая условие об испытании работника, необходимо разработать систему контроля за ним: назначить лицо, которое будет отвечать за ведение журнала поручений, данных испытуемому сотруднику, отмечать в этом журнале результаты выполнения заданий (с ознакомлением работника под роспись), требовать от работника объяснения причин, помешавших справиться с теми или иными обязанностями.
Важно, что работодатель проверяет не только деловые качества испытуемого, но и умение соблюдать трудовую дисциплину, которая регламентируется правилами внутреннего трудового распорядка организации, иными локальными нормативными актами и трудовым договором. За нарушение правил сотрудник должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности. При таком подходе законные основания увольнения будут очевидны и для работника, и для работодателя, и для суда.
На тот случай, если инициатива расторжения трудового договора исходит не от работодателя, а от сотрудника, посчитавшего, что данная работа ему не подходит, ч. 4 ст. 71 ТК РФ установлен сокращенный срок для предупреждения работодателя об увольнении. По общему правилу при увольнении по собственному желанию работник должен уведомить работодателя в письменной форме за 2 недели. Для сотрудников, находящихся на испытательном сроке, период предупреждения сокращен до 3 дней.
На практике. Определением судебной коллегии по гражданским делам Тверского областного суда от 07.05.2009 было отменено решение Пролетарского районного суда г. Твери от 05.03.2009, которым в удовлетворении исковых требований Б. к ООО «С***» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда было отказано.
Из материалов дела видно, что между Б. и ООО «С***» 01.08.2008 был заключен трудовой договор N 23 о приеме на работу на должность администратора. На основании данного трудового договора 01.08.2008 был издан приказ N 28 о приеме Б. на работу. Из указанных выше документов следует, что Б. была принята на работу с испытательным сроком в 3 месяца.
Доводы истицы о том, что при приеме на работу ей не был установлен испытательный срок, проверялись судом первой инстанции и были отвергнуты.
Выводы суда в этой части полностью мотивированы в решении, основаны на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, правовая оценка которым дана судом по правилам ст. 67 ГПК РФ. Оснований не соглашаться с такой оценкой доказательств у судебной коллегии не имелось.
Приказом от 22.09.2008 N 66 Б. была уволена с должности администратора 22.09.2008 по п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
Отказывая в удовлетворении исковых требований Б., суд исходил из того, что основания к расторжению договора по инициативе работодателя имелись, порядок увольнения нарушен не был.
Из приказа от 22.09.2008 N 66 не усматривается, по какой статье (ст. 71 или ст. 81 ТК РФ) была уволена истица.
В судебном заседании представители ответчика пояснили, что Б. была уволена как не выдержавшая установленный трудовым договором испытательный срок.
Из материалов дела видно, что 18.09.2008 истица была предупреждена о прекращении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания, однако от подписи отказалась.
Вместе с тем в приказе об увольнении и в предупреждении о прекращении трудового договора не имеется указания на причины, послужившие основанием для признания Б. не выдержавшей испытание.
Доводы представителей ответчика о том, что причины неудовлетворительного испытания были отражены в докладных, на которые указывается в письменном предупреждении, не могут быть приняты судебной коллегией во внимание, т. к. истица не была с ними ознакомлена. Кроме того, из текста данных докладных не видно, какие именно должностные обязанности, указанные в должностной инструкции администратора, Б. не способна выполнять надлежащим образом.
С учетом указанных выше обстоятельств приказ об увольнении Б. нельзя признать законным и оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований не имелось.
Срок обращения в суд, предусмотренный ст. 392 ТК РФ, истицей не пропущен, т. к. из материалов дела следует, что с приказом об увольнении Б. была ознакомлена 02.10.2008, а в суд с иском о восстановлении на работе обратилась 30.10.2008.
Поскольку установления новых обстоятельств по делу не требуется, судебная коллегия, отменяя решение суда первой инстанции, посчитала возможным по делу принять новое решение об удовлетворении исковых требований Б. о восстановлении на работе.
Таким образом, ООО «С***» обязано возместить истице в счет оплаты вынужденного прогула за период с 23.09.2008 по 07.05.2009 денежную сумму в размере 115 652 руб. 25 коп. (75 дней вынужденного прогула x 1542 руб. 03 коп., где 1542 руб. 03 коп. — оплата одного рабочего дня истицы за фактически отработанное время до увольнения).
Установив в судебном заседании, что увольнение Б. работодателем произведено с нарушением трудового законодательства, судебная коллегия приходит к выводу, что требования истицы о компенсации морального вреда законны.
При определении размера компенсации морального вреда в соответствии со ст. ст. 151, 1099, 1101 ГК РФ суд второй инстанции принял во внимание степень вины работодателя, а также характер причиненных истице нравственных страданий с учетом фактических обстоятельств дела, при которых был причинен моральный вред, обусловленный незаконным увольнением, учел требования разумности и справедливости и пришел к выводу о компенсации в размере 1000 руб.
На основании ст. 100 ГПК РФ требования истицы Б. о взыскании расходов на оплату услуг представителя удовлетворены в размере 10 000 руб.
На практике. Решением Кировского районного суда г. Астрахани был удовлетворен иск О. к Управлению Федеральной службы судебных приставов по Астраханской области о восстановлении на работе.
О. был назначен на должность федеральной государственной гражданской службы судебного пристава-исполнителя Трусовского отдела г. Астрахани с испытательным сроком 3 месяца. Позднее приказом ответчика был переведен на постоянной основе на должность федеральной государственной гражданской службы ведущего специалиста — эксперта (дознавателя) Ленинского районного отдела судебных приставов г. Астрахани вновь с испытательным сроком на 3 месяца.
На основании приказа руководителя УФССП по Астраханской области истец был освобожден от замещаемой должности федеральной государственной гражданской службы ведущего специалиста — эксперта (дознавателя) Ленинского районного отдела судебных приставов г. Астрахани и уволен как не выдержавший испытание на основании п. 2 ч. 7 ст. 27 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».
Основанием к увольнению с данной должности послужил отзыв о прохождении О. испытательного срока, согласно которому истец за время работы зарекомендовал себя с неудовлетворительной стороны, показав неудовлетворительные знания в области норм уголовного и административного законодательства.
Суд, удовлетворяя требования истца, указал, что установление работнику при переводе на другую должность в этом же государственном органе испытательного срока является незаконным, поскольку испытательный срок, установленный законодательством, применяется только при приеме работника на службу, при переводе его на другую должность установление нового испытательного срока законом не предусмотрено.
В соответствии с требованиями ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
Испытание при приеме на работу не устанавливается, в частности, для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.
Согласно ст. 27 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы и служебном контракте сторонами может быть предусмотрено испытание гражданского служащего в целях проверки его соответствия замещаемой должности. Срок испытания устанавливается продолжительностью от 3 месяцев до 1 года.
Для замещения должностей гражданской службы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 настоящей статьи, гражданским служащим, назначенным на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа, может устанавливаться срок испытания продолжительностью от 3 до 6 месяцев.
Таким образом, Трудовой кодекс РФ не дает работодателю права проводить испытание работника при переводе с одной должности на другую в той же организации. Изъятия из этого правила утверждены Федеральным законом от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», в соответствии с которым испытание устанавливается не только при поступлении на гражданскую государственную службу продолжительностью от 3 месяцев до 1 года, но и при переводе из другого государственного органа — продолжительностью от 3 до 6 месяцев.
При рассмотрении дела установлено, что перевод О. был осуществлен в рамках одного государственного органа, в связи с чем вывод суда о том, что установление истцу при переводе на другую должность в этом же государственном органе испытательного срока незаконно, является правильным.
Таким образом, даже если лицо, которому установлен испытательный срок, и не возражало против такого условия, но условие об испытании при приеме на работу было предусмотрено в отношении лица, которому оно не может быть установлено, такое условие трудового договора считается недействительным. Работник в случае его увольнения по результатам испытания должен быть восстановлен на работе, даже если в трудовом договоре имелось согласие работника на установление ему испытательного срока.
При таких обстоятельствах суд обоснованно удовлетворил заявленные требования, восстановив О. в ранее занимаемой должности.
Источник : hr-portal.ru
