Когда работодатель вправе проверять информацию о работнике?
Все чаще в средствах массовой информации звучат мнения о том, что применение полиграфа при приеме на работу чуть ли не панацея от недобросовестного работника, а допрос пассажиров перед полетом — заслон террористическим актам на воздушном транспорте.
Так ли это и законны ли подобные проверки?
И, самое главное, как все это грамотно оформить?
Для ответов на поставленные вопросы обратимся к положениям Трудового кодекса РФ.
Статья 61. Вступление трудового договора в силу
Необходимо различать понятия «заключение трудового договора», «вступление трудового договора в силу», «выход на работу» и «допуск к работе», которые на практике могут и не совпадать как по времени, так и по условиям их наступления (юридическим фактам, необходимым для их наступления). Часто работник приступает к работе и без подписания договора (как и вообще без оформления каких-либо документов). В таких случаях договор вступает в силу со дня его фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, который в 3-дневный срок обязан оформить с ним письменный трудовой договор (ст. 67 ТК РФ).
Работодателям, которые не хотят иметь негативных последствий — выплат по решению суда значительных сумм за все время вынужденного прогула тем, кто, воспользовавшись их безалаберностью, использует это в своих корыстных целях, а также иным многочисленным жуликам и мошенникам, рекомендация одна — ни под каким предлогом без оформления трудовых отношений надлежащим образом (всех документов, включая личную роспись работника под многочисленными положениями и инструкциями) не допускать работника к работе.
Трудовой договор реализуется только при фактическом выполнении его условий. Поэтому, если работник не приступил к работе в установленный им срок в течение недели, трудовой договор аннулируется, т.е. признается недействительным, о чем делается отметка в его тексте со ссылкой на ч. 4 ст. 61 ТК РФ.
Согласно ч. 4 ст. 61 ТК РФ «Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается незаключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования».
Анализ ст. 61 ТК РФ позволяет сделать ряд важных выводов:
1) в той мере, в какой в трудовом договоре прямо не определен день начала работ (независимо от причин), работник должен приступить к работе со следующего дня после дня вступления договора в силу (он не всегда совпадает с днем подписания договора, см. выше);
2) если работник не приступил к работе в установленный срок (этот срок может быть установлен либо в тексте трудового договора, либо иным образом, охарактеризованном выше), то договор аннулируется (т.е. налицо не расторжение договора, не прекращение трудового договора, а самостоятельное основание прекращения действия этого договора) при условии, что:
— срок, в течение которого работник не приступил к работе, превысил 7 календарных дней (о чем говорит ст. 14 ТК РФ «Исчисление сроков»);
— причины, по которым работник не приступил к работе, не являются уважительными (к последним относятся болезнь работника, смерть его близкого члена семьи и т.д.).
Расторжение трудового договора и прекращение трудового договора не являются в данном случае синонимами прекращения действия самого трудового договора, если работник не приступил к работе. Почему? Потому, что нет наступления факта начала работы. И именно поэтому «аннулированный трудовой договор считается незаключенным».
Каков же вывод для кадровика и для работодателя?
Когда — в какой конкретно период времени — работодатель вправе проверять информацию о работнике, как это делать легально (не нарушая ни гл. 14 ТК РФ «Защита персональных данных работника», ни положения Федерального закона N 152-ФЗ «О персональных данных») и возможно ли применение полиграфа — более известного как детектор лжи — в этих целях?
Особо хочется отметить значение возможности аннулирования трудового договора, считающегося незаключенным, для того, чтобы с учетом Федерального закона «О персональных данных» и более или менее легальных документов о возможности проверки этих данных (в том числе и с использованием полиграфа, проект закона о возможности применения которого вот уже несколько лет как «замерз» в Государственной Думе) кадровики и полиграфологи могли бы в интересах работодателя (он же, как правило, заказчик подобных работ) совершенно легально проверить работника, а работодатель — аннулировать трудовые отношения с ним в случае выявления лжи со стороны работника или использования ложной информации в интересах работника.
Итак, по порядку.
Этап 1. Трудовой договор подписан. Но еще не вступил в силу.
На этом этапе проверки быть не может, т.к. человек, его подписавший (соискатель), юридически еще не работник.
Этап 2. Трудовой договор вступил в силу. Но работник (теперь уже работник и в юридическом смысле слова) еще не вышел на работу.
Именно здесь работодателю (в лице кадровика и, возможно, привлеченного специалиста-полиграфолога) и надо начинать проводить проверку тех самых персональных данных, которые сообщил о себе работник, потому что он, во-первых, уже ознакомился с локальными нормативными документами работодателя, предусматривающими подобные процедуры (еще до подписания трудового договора). Во-вторых, с его слов и на основании предъявленных работником документов кадровик уже заполнил форму Т-2 (документ, содержащий все основные данные о работнике). В-третьих, непосредственно к исполнению обязанностей работник еще не приступил, поэтому факта «допуска к работе с ведома или по поручению работодателя» не было.
Этап 3.
Вариант N 1.
Проверка показала, что работник кристально чист.
Работодатель допускает его к работе.
Каких-либо дополнительных документов оформлять не требуется.
Вариант N 2.
Проверка показала, что работник лжет.
Работодатель, не допуская его к работе, аннулирует трудовой договор путем издания соответствующего приказа.
Основание — «работник не приступил к исполнению своих трудовых обязанностей».
При этом заметьте! Законодатель ни слова не говорит о том, по какой причине это может произойти.
Парируя возможное восклицание оппонентов — «но ведь он же — работник — вышел на работу!», приведу цитату ст. 61 ТК РФ: «Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором».
«Приступить к исполнению трудовых обязанностей» можно только с ведома или по поручению работодателя. Просто выйти на работу вовсе не означает начать что-то делать. Надо ведь хотя бы какое-то задание получить от работодателя, кроме оборудования, инструментов, инструктажа по той же охране труда и т.д.
Кадровику необходимо сделать запись об аннулировании данного договора (т.к. ему уже присвоен порядковый номер и он уже учтен в Журнале учета трудовых договоров сразу после подписания его сторонами), да и после вступления в силу тем более.
Издания какого-либо еще приказа в данном случае не требуется, за исключением случая, когда приказ был издан в связи со вступлением в силу трудового договора, но работник с ним так и не был ознакомлен, т.к. к работе допущен не был. В этом случае издается приказ, отменяющий предыдущий. Но тогда основанием для издания приказа об отмене предыдущего приказа о приеме (по форме Т-1) будет акт о недопущении работника к работе (на каком-либо законном основании <1>) и служебная записка начальника кадровой службы о необходимости аннулирования трудового договора с таким работником.
———————————
<1> В международных трудовых нормах, относящихся к началу 80-х гг. XX в., нашла отражение тенденция ограничения распространения срочных трудовых договоров. Так, в Конвенции N 158 МОТ «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» (1982 г.) закреплена необходимость предусмотреть гарантии против использования трудовых договоров на определенный срок, имеющих целью работодателю уклониться от предоставления работнику соответствующей защиты. В Рекомендации N 166 МОТ «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» (1982 г.) указаны меры, направленные против использования трудовых договоров на определенный срок, в их числе учет характера предстоящей работы или условий ее выполнения, при которых трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок.
Указанные Конвенция N 158 и Рекомендация N 166 содержат перечень причин, которые не считаются законными основаниями для прекращения трудовых отношений. Оснований, подобных рассматриваемым в них, нет.
Процедуры, применяемые до и во время прекращения трудовых отношений, согласно Рекомендациям Международной организации труда от 22 июня 1982 г. N 166 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» (Извлечение).
«10. Считается, что предприниматель отказался от своего права прекратить трудовые отношения с трудящимся за совершенный последним проступок, если он не сделал этого в разумный срок после того, как ему стало известно об этом проступке».
Если работодателю в ходе проверки стало известно, что работник сообщил о себе неверные сведения, представил подложные документы или основания относиться с недоверием к тому, что он говорит, то работодатель может или прекратить трудовые отношения — юридически оформив это в качестве увольнения (высшая мера наказания по ст. 192 ТК РФ) за нарушение трудовой дисциплины, выразившееся в нарушении правил внутреннего трудового распорядка, с которыми будущий работник ознакомился еще до подписания трудового договора и в которых четко прописана подобная процедура проверки сведений о работнике (именно поэтому лучше включать подобные разделы в правила внутреннего трудового распорядка, а не в иные документы). Или может предложить работнику аннулировать трудовой договор (что значительно менее болезненно для работника, да и каких-либо записей, в том числе и в трудовой книжке, не предполагается). Скорее всего, работник выберет именно второй вариант, особенно с учетом результатов проверки с использованием полиграфа. Вряд ли кому будет комфортно работать, зная, что работодатель не доверяет или относится с подозрением к тому, что делает работник.
После принятия решения генеральным директором компании об аннулировании трудового договора возникает вопрос: что непосредственно делать с бумажным носителем — самим договором (экземпляром работодателя), приказом/ами и иными документами, уже возникшими в ходе реализации указанных выше процедур? Можно, конечно, порвать все и выбросить. Но это самый неправильный из всех возможных вариантов.
Следует сохранить все вышеперечисленные документы, сформировав их в отдельное дело с описью, сделать соответствующие отметки во всех задействованных журналах учета и организовать хранение минимум в течение трех лет (хотя никаким нормативным правовым актом и не предусмотрено хранение подобных документов, равно как и не определены сроки хранения). Такие действия помогут избежать неприятных последствий в случае обращения работника в суд (в последнее время это уже не редкость) с иском о восстановлении на работе. Ведь в отзыве на исковое заявление можно будет смело написать о том, что ни о каком «восстановлении на работе» не может идти и речи, т.к. трудовые отношения не возникли в силу того, что трудовой договор был аннулирован (указать причины), а «аннулированный трудовой договор считается незаключенным». И приложить копии вышеперечисленных документов в качестве доказательства правоты своей позиции.
Вот для чего нужно знать данную процедуру и, желательно, прописать ее в локальном нормативном акте — правилах внутреннего трудового распорядка, — который может быть доступен всем, включая и соискателей на ту или иную вакансию, конкретно в разделе «оформление трудовых отношений». Работодатель обязан еще до подписания трудового договора ознакомить будущего работника с этим документом под личную роспись.
К сожалению, ни в одном из комментариев к Трудовому кодексу РФ, вышедших как сразу после его вступления в силу, так и после внесения поправок, принятых в июле 2006 г., не удалось найти описание процедуры аннулирования трудового договора, а также возможных и очень значимых для работодателя последствий.
Источник : hr-portal.ru
