Если работник любит погулять
Работники довольно часто нарушают трудовую дисциплину. Иногда это незначительные нарушения, и даже если таковые случаются периодически, работодатель может ограничиться замечанием или выговором. Но иногда достаточно одного грубого дисциплинарного нарушения, чтобы было принято решение уволить работника. Одним из таких грубых нарушений считается прогул — отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Как расстаться с работником, который пренебрегает трудовой дисциплиной и любит «погулять», вы узнаете, прочитав статью.
В каком случае отсутствие работника
будет расценено как прогул?
Повторим: в силу пп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прогулом считается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности или более четырех часов подряд без уважительных причин.
Первым делом определим, что считается рабочим местом. В соответствии со ст. 209 ТК РФ рабочее место — место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя, например кабинет, цех. Сразу же возникает вопрос: можно ли считать прогулом отсутствие работника на своем рабочем месте, если он находится на территории работодателя, например в другом кабинете? Полагаем, что да, но только в том случае, если конкретное рабочее место зафиксировано в трудовом договоре. Данный вывод подтверждается и п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление N 2), в котором также сказано, что увольнение за прогул может быть произведено за оставление без уважительной причины работы:
— лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, — без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно до истечения двухнедельного срока предупреждения (ст. 80 ТК РФ);
— лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, — до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. ст. 79, 80, 280, 292, 296 ТК РФ);
— за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).
Необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования таких дней не зависело от усмотрения работодателя. Так, отсутствие работника-донора в день отдыха, который работодатель обязан предоставить в силу ч. 4 ст. 186 ТК РФ непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов, не может расцениваться как прогул.
Иногда работодатели переводят сотрудника на другую работу, не соблюдая требования ст. ст. 72.1 и 72.2 ТК РФ: нет его согласия на перевод или работа, на которую переводится сотрудник, противопоказана ему по состоянию здоровья. Если в таком случае он отказывается выйти на другую работу, это нельзя считать прогулом (п. 40 Постановления N 2).
Особое внимание нужно обратить на продолжительность отсутствия работника — она должна быть более четырех часов. Можно ли включить обеденный перерыв в период отсутствия работника? На этот вопрос нет однозначного ответа.
Некоторые специалисты трудового права полагают, что обед не может включаться во время отсутствия, так как при этом работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и может использовать данный перерыв по своему усмотрению (ст. 106 ТК РФ). При таком подходе практически исключается возможность увольнения работника за прогул, например, при графике работы с 9.00 до 18.00 с перерывом на обед с 13.00 до 14.00. Такой точке зрения есть подтверждения в судебной практике. Так, решением Никольского районного суда Вологодской области от 19.07.2010 работник был восстановлен на работе после увольнения за прогул, так как он отсутствовал менее четырех часов подряд — с 9.00 до 12.00 три часа и с 13.00 до 16.00 еще три.
Другие специалисты полагают, что обеденный перерыв не прерывает четырехчасовой срок отсутствия работника на рабочем месте. И данное мнение также подтверждается судебной практикой. Например, Московский городской суд в Постановлении от 16.08.2007 N 44г-570 обосновал данную позицию следующим образом: согласно ст. 91 ТК РФ рабочее время — время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. При этом Трудовой кодекс РФ не определяет рабочий день как рабочее время в течение дня до обеда и рабочее время после обеда. Таким образом, обеденный перерыв не может прерывать срок, предусмотренный пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Автор придерживается второй точки зрения и считает, что период отсутствия работника на рабочем месте, в том числе во время обеденного перерыва, течение четырехчасового срока не прерывает. Поэтому при графике работы с 9.00 до 18.00 и с перерывом на обед с 13.00 до 14.00, если работник пришел на работу после обеда, можно инициировать процедуру увольнения.
Процедура увольнения за прогул
Поскольку прогул является грубым нарушением трудовой дисциплины и увольнение за это применяется в качестве дисциплинарного наказания, четко соблюдайте процедуру применения дисциплинарного взыскания, установленную ст. ст. 192, 193 ТК РФ, иначе восстановления работника не избежать.
1. Фиксируем прогул. Итак, во-первых, необходимо зафиксировать нарушение трудовой дисциплины. Для этого чаще всего составляется акт в присутствии не менее чем двух свидетелей. С ним прогульщика по возвращении на работу нужно ознакомить под роспись. Обычно акт составляется в день отсутствия работника. Это несложно, если работник через день-два пришел на работу. А если его нет достаточно длительное время, например месяц, два, три? Когда составлять акт в таком случае? Мы рекомендуем делать это ежедневно: если работник объявится и представит документальное подтверждение уважительности причин отсутствия, возможно, какие-то дни самовольного отдыха окажутся за рамками документального подтверждения.
Если на работу не явился иностранный сотрудник (даже если в организации он выполняет работы по гражданско-правовому договору), то в силу пп. 8 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» акт необходимо составлять в трех экземплярах: один направляется в территориальный орган ФМС, один в территориальный орган ФСБ, а один остается у работодателя. Такой акт вместе с сопроводительным письмом нужно направить в указанные органы в трехдневный срок <1>.
———————————
<1> Абзацы 5, 6 п. 137.1 Административного регламента предоставления ФМС, органами исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющими переданные полномочия РФ в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Федеральным агентством по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства, утв. совместным Приказом ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008.
Обратите внимание! Отсутствие работника на рабочем месте обязательно отмечается в табеле учета рабочего времени (форма Т-12 или Т-13 <2>) буквенным кодом «НН» или цифровым «30» — неявка по невыясненным причинам (до выяснения обстоятельств).
———————————
<2> Формы утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1 «О применении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».
Приведем пример акта.
Общество с ограниченной ответственностью «Апрель»
Акт N 2
об отсутствии работника на рабочем месте
24 апреля 2012 г. г. Кострома
Мной, начальником отдела кадров Стуленковой А. И., в присутствии начальника цеха фасовки и упаковки Клюевой Р. Т. и фасовщицы Бобовой Е. Л. составлен настоящий акт о том, что фасовщица Горохова Ольга Геннадьевна отсутствовала на своем рабочем месте 24 апреля 2012 г. с 10.00 до 15.30.
Стуленкова
Стуленкова А. И. ———-
Клюева
Клюева Р. Т. ———-
Бобова
Бобова Е. Л. ———-
С актом ознакомлена. Горохова О. Г.
Горохова О. Г. отказалась от ознакомления с настоящим актом.
Стуленкова
Стуленкова А. И. ———-
Клюева
Клюева Р. Т. ———-
Бобова
Бобова Е. Л. ———-
Поскольку п. 23 Постановления N 2 возлагает именно на работодателя обязанность доказать наличие законного основания расторжения трудового договора и соблюдение установленного порядка увольнения, стоит запастись и иными подтверждениями факта отсутствия сотрудника на рабочем месте. Одним из таких доказательств может стать служебная записка руководителя структурного подразделения, работник которого решил «погулять».
2. Требуем объяснений. У появившегося сотрудника прежде всего необходимо запросить письменное объяснение причин отсутствия на работе. Если человек неконфликтный, можно обойтись устной просьбой дать такие объяснения, но если вы знаете, что сотрудник может инициировать спор, лучше обратиться к нему письменно. Сделать это можно следующим образом.
Общество с ограниченной ответственностью «Апрель»
Исх. N 31 Фасовщице
от 24.04.2012 О. Г. Гороховой
[о представлении объяснений]
Ольга Геннадьевна!
Прошу вас представить в отдел кадров в каб. 2 объяснения вашего отсутствия 24.04.2012 с 10.00 до 15.30 на рабочем месте (цех фасовки и упаковки) — в письменном виде до 27.04.2012. При наличии документов, подтверждающих уважительность причины отсутствия, просьба приложить их к объяснительной.
Начальник отдела
кадров Стуленкова /А. И. Стуленкова/
У работника есть два рабочих дня на то, чтобы дать объяснения (ст. 193 ТК РФ). Если по истечении указанного срока он не объяснил причины своего отсутствия на работе, составляется акт. В нем двое или больше свидетелей должны подтвердить, что работник отказывается давать объяснения. Если он сразу отказался объясняться, это можно отразить в акте, фиксирующем нарушение трудовой дисциплины.
Помните, что затребовать объяснение от работника необходимо, иначе восстановления не избежать. Так, Бабушкинский районный суд восстановил А. в прежней должности после увольнения за прогул. Суд, признавая незаконным увольнение, обоснованно учел обстоятельство, свидетельствующее о грубом нарушении работодателем установленного законом порядка увольнения — неполучение объяснений работника относительно его отсутствия на рабочем месте (Определение Московского городского суда от 24.01.2012 по делу N 33-1807).
3. Оцениваем уважительность причин отсутствия. Из формулировки основания расторжения трудового договора за прогул ясно, что лишь отсутствие по неуважительным причинам может рассматриваться как нарушение трудовой дисциплины. Перечня уважительных причин трудовое законодательство не содержит, оставляя решение данного вопроса за работодателем, поэтому необходимо правильно и беспристрастно оценивать ситуацию.
По этому поводу есть Определения КС РФ от 17.10.2006 N 381-О и от 19.02.2009 N 75-О-О, в которых он указывает, что отсутствие подобного перечня, закрепленного законодательно, не нарушает конституционные права граждан, поскольку в ст. 193 ТК РФ установлен ряд положений, направленных на обеспечение объективной оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием увольнения, и на предотвращение необоснованного применения дисциплинарного взыскания (истребование от работника объяснения в письменной форме; применение взыскания не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого, чтобы учесть мнение представительного органа работников; возможность обжалования дисциплинарного взыскания в государственной инспекции труда и (или) органах по рассмотрению индивидуальных трудовых споров).
При оценке уважительности причины отсутствия работника следует учитывать, что не является прогулом отсутствие:
— в случае незаконного перевода. В силу п. 40 Постановления N 2 в этом случае увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе;
— при привлечении работника к общественным или государственным обязанностям (в качестве присяжного заседателя, члена избирательной комиссии и т. п.) (ст. 170 ТК РФ);
— в период приостановления работы по причине невыплаты заработка на срок, превышающий 15 дней (при условии надлежащего уведомления работодателя) (ст. 142 ТК РФ);
— по причине незаконного непредоставления работодателем дня отдыха (ст. 186 ТК РФ);
— для участия в судебном заседании (при наличии судебной повестки, определения суда и иных соответствующих документов);
— по вызову в органы внутренних дел, подтвержденному документами ОВД (такую причину отсутствия уважительной признал ВС РФ в Определении от 30.04.2010 N 6-В10-1);
— по причине участия в забастовке (ст. 414 ТК РФ). Однако если забастовка признана судом незаконной, а работник продолжает бастовать, это является нарушением трудовой дисциплины.
Отметим, что даже транспортные проблемы (отмена рейса, автобуса и пр.) признаются уважительными. Однако для подтверждения причины отсутствия работник должен представить справку уполномоченного органа.
4. Проверяем сроки привлечения к ответственности. Прежде чем выбирать меру дисциплинарной ответственности, необходимо проверить, не истек ли срок привлечения к ней. Согласно абз. 3 ст. 193 ТК РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени:
— болезни работника;
— пребывания его в отпуске;
— времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.
Что считать днем обнаружения проступка, разъяснено в п. 34 Постановления N 2: днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.
Следует помнить, что дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки — позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.
5. Издаем приказ. Итак, после изучения объяснений работника работодатель может не наказывать работника, если признает причины уважительными, а может применить меры дисциплинарной ответственности: замечание, выговор, увольнение.
Если работник — профессионал и его не хочется терять, то на первый раз можно ограничиться выговором или замечанием. А если работник систематически нарушает трудовую дисциплину или надолго «загулял», у работодателя не остается выбора — он применит крайнюю меру ответственности — увольнение. Для этого издается приказ по форме Т-8. Однако на данном этапе могут возникнуть трудности с определением даты увольнения. Например, с какой даты увольнять работника по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если он «гулял» достаточно длительное время? Обратимся к ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ, в соответствии с которой днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность).
Примечание. Увольнение по пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за прогул является правом работодателя, а не обязанностью.
Если работник после прогула все же вышел на работу, все понятно. А если нет? В таком случае днем увольнения будет последний день его работы, то есть день, предшествующий первому дню прогула. Поэтому дата приказа об увольнении может не совпадать с датой увольнения, это нормально (см. образец ниже).
Унифицированная форма N Т-8
┌───────┐
│ Код │
├───────┤
Форма по ОКУД │0301006│
ООО «Апрель» ├───────┤
———————————————— по ОКПО │ │
наименование организации └───────┘
┌─────────┬───────────┐
│ Номер │ Дата │
│документа│составления│
├─────────┼───────────┤
│ 17-к │ 04.05.2012│
ПРИКАЗ └─────────┴───────────┘
(распоряжение)
о прекращении (расторжении) трудового
договора с работником (увольнении)
15 сентября 07 14
Прекратить действие трудового договора от «—» ——— 20— г. N —,
04 мая 12
уволить «—» —— 20— г.
(ненужное зачеркнуть)
┌───────────────┐
│Табельный номер│
├───────────────┤
Горохову Ольгу Геннадьевну │ 001023 │
————————————————-└───────────────┘
фамилия, имя, отчество
цех фасовки и упаковки
——————————————————————
структурное подразделение
фасовщица
——————————————————————
должность (специальность, профессия), разряд,
класс (категория) квалификации
за прогул, пп. «а» п. 6 ч. 1 с. 81 Трудового кодекса Российской
——————————————————————
Федерации
——————————————————————
основание прекращения (расторжения) трудового
договора (увольнения)
__________________________________________________________________
акт об отсутствии Гороховой О. Г. на рабочем
месте от 24.04.2012, объяснительная записка
Основание (документ, Гороховой О. Г. от 25.04.2012
номер, дата): —————————————————-
заявление работника, служебная записка,
медицинское заключение и т. д.
Директор Синицын О. Р. Синицын
Руководитель организации ———— ——— ——————-
должность личная расшифровка подписи
подпись
С приказом (распоряжением)
работник ознакомлен ____________________ «___» ________ 20__ г.
личная подпись
Мотивированное мнение выборного
профсоюзного органа в письменной форме
(от «__» _____ 20__ г. N __) рассмотрено
С таким приказом следует ознакомить работника под роспись в течение трех рабочих дней со дня издания, не считая времени отсутствия на работе (ч. 6 ст. 193 ТК РФ). Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом под роспись, составляется соответствующий акт или на приказе делают запись об этом.
В случае когда приказ о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника, на приказе делают соответствующую запись (ст. 84.1 ТК РФ). Отсутствие такой записи в приказе может послужить поводом к восстановлению работника.
Довольно часто у кадровиков возникает вопрос: нужно ли перед изданием приказа об увольнении по унифицированной форме издавать приказ о применении дисциплинарного взыскания? Действительно, об этом работодатель должен издать приказ (распоряжение). Однако если взысканием является увольнение по соответствующим основаниям, приказ составляется по унифицированной форме Т-8, в которой в графе «Основание» указываются докладные записки, акты и объяснительные работника. Издавать дополнительно приказ о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения в этом случае не требуется.
Вместе с тем на практике все-таки можно составлять два приказа — о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения и о прекращении трудового договора по унифицированной форме Т-8. Роструд в Письме от 01.06.2011 N 1493-6-1 пояснил, что издание двух приказов не является нарушением трудового законодательства.
6. Вносим запись в трудовую книжку. При этом необходимо руководствоваться Инструкцией по заполнению трудовых книжек <3> и Правилами ведения и хранения трудовых книжек <4>, согласно которым записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона.
———————————
<3> Утверждена Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69.
<4> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 «О трудовых книжках».
Запись о расторжении трудового договора заверяется подписью работника, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью работодателя и подписью увольняемого (п. 35 Правил ведения и хранения трудовых книжек).
| N записи | Дата | Сведения о приеме на работу, переводе на другую постоянную работу, квалификации, увольнении (с указанием причин и ссылкой на статью, пункт закона) | Наименование, дата и номер документа, на основании которого внесена запись | ||
| число | месяц | год | |||
| 1 | 2 | 3 | 4 | ||
| … | … | … | … | … | … |
| 6 | 04 | 05 | 2012 | Трудовой договор | Приказ от |
| расторгнут по | 04.05.2012 N 17-к | ||||
| инициативе работодателя | |||||
| в связи с однократным | |||||
| грубым нарушением | |||||
| трудовых обязанностей — | |||||
| прогулом, подпункт «а» | |||||
| пункта 6 части первой | |||||
| статьи 81 Трудового | |||||
| кодекса Российской | |||||
| Федерации. | |||||
| Начальник отдела | |||||
| кадров Стуленкова | |||||
| Ознакомлен: Стародубцев | |||||
| М. П. |
Трудовую книжку с записью нужно выдать работнику в день прекращения трудового договора (ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ). Получая ее, работник должен расписаться в личной карточке и книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них (п. 41 Правил ведения и хранения трудовых книжек).
Кроме того, работодатель в силу ст. 84.1 не несет материальной ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случае несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника за прогул.
7. Завершающий этап. В последний рабочий день увольняемый, даже прогульщик, должен получить все причитающиеся ему суммы (ст. 140 ТК РФ), включая компенсацию за неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ). Если работник в этот день не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным требования о расчете. В случае спора о размерах указанных сумм работодатель обязан выплатить не оспариваемую работником сумму.
Кроме этого, необходимо:
— оформить личную карточку;
— выдать справку о сумме заработка за два календарных года <5>, предшествующих увольнению (ст. 4.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ);
— направить в военкомат сведения об увольнении работника, подлежащего воинскому учету <6>.
———————————
<5> Форма справки утверждена Приказом Минздравсоцразвития России от 17.01.2011 N 4н.
<6> Сведения сообщаются по форме, предусмотренной Приложением 9 к Методическим рекомендациям по ведению воинского учета в организациях, разработанным Генеральным штабом Вооруженных Сил РФ (пп. «а» п. 29 Методических рекомендаций).
Если за прогул уволен иностранный работник, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющий разрешение на работу, об этом необходимо уведомить территориальный орган ФМС и службу занятости. Форма и Порядок подачи уведомления ФМС утверждены ее Приказом от 28.06.2010 N 147.
Увольнение за прогул: ограничения
Частью 6 ст. 81 ТК РФ предусмотрено, что не допускается увольнение по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период:
— временной нетрудоспособности работника;
— пребывания его в отпуске.
Статьей 261 ТК РФ установлен запрет на увольнение беременных женщин по инициативе работодателя, за исключением случаев ликвидации организации или прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Если даже беременная работница будет прогуливать, уволить ее не получиться.
Также запрет на расторжение трудового договора по инициативе работодателя распространяется на женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, одиноких матерей и иных лиц с детьми, однако уволить их за прогул можно в порядке исключения (ч. 4 ст. 261).
При увольнении несовершеннолетних за прогул также могут возникнуть затруднения: в силу ст. 269 ТК РФ уволить их по инициативе работодателя можно только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних.
Рекомендации
Чтобы увольнение работника, любящего «погулять», прошло без последствий для работодателя, рекомендуем:
1. Правильно и вовремя оформлять документы, подтверждающие факт нарушения трудовой дисциплины, — акт об отсутствии работника на рабочем месте, объяснительную записку, табель учета рабочего времени, акт об отказе представить объяснения и т. д.
2. Тщательно продумать положения локальных нормативных актов и трудовых договоров о рабочем времени и времени отдыха. Если режим работы и рабочее место сотрудника нигде не зафиксированы, уволить его за прогул практически невозможно.
3. Соблюдать порядок применения дисциплинарных взысканий, установленный ст. ст. 192, 193 ТК РФ, в частности:
— запросить объяснения от работника (на это у него есть два рабочих дня);
— оценить уважительность причин отсутствия;
— учесть тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен;
— не пропустить сроки;
— применять одно дисциплинарное взыскание за нарушение трудовой дисциплины (то есть нельзя за прогул объявить работнику выговор, а затем уволить).
Источник: hr-portal.ru
